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SENTENCIA QUE CONDENA A BARCLAYS Y DECLARA LA NULIDAD DE UNO BONO ESTRUCTURADO AUTOCANCELABLE.

Ferrer-Bonsoms, Abogados es un despacho con gran experiencia en temas de Derecho Bancario. Si lo desea, puede describirnos su caso y nuestros profesionales podrán ofrecerle una primera valoración.

FUNDAMENTOS DE DERECHO de la sentencia que decreta la nulidad del Bono Estructurado Autocancelable de Barclays.  

El actor solicita respecto del Bono Estructurado Autocancelable suscrito con Barclays lo siguiente:

  1. Se acuerde la nulidad de la orden de compra de 20 de febrero de 2008, que se aporta como documento n° 1 de la demanda, relativa a unos bonos estructurados Autocancelables suscritos por el actor y por Barclays Bank SA.
  2. Se establece en dichas condiciones un nominal del producto de 29.123 euros, estando compuesta la cesta por acciones del Royal Bank of Scotland, el Banco Santander, y BBVA, siendo emisor Morgan Stanley & Co International PLC.
  3. En cuanto a la naturaleza del producto financiero ante el que nos encontramos, ya hemos visto que se trata de bonos estructurados Autocancelables, si bien en la orden de compra sólo se recoge la mención bonos Autocancelables.
  4. CADUCIDAD O NO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DEL BONO ESTRUCTURADO AUTOCANCELABLE DE BARCLAYS.

1.- ALEGATO DE CADUCIDAD DE BARCLAYS BANK.

En relación a las dos acciones de nulidad que se interesan, se alega por el Barclays Bank SA la caducidad de la acción de nulidad por vicios del consentimiento respecto al contrato cuya nulidad de interesa, y ello en base a lo previsto en el Art. 1.301 CC.

2.- RESOLUCIÓN DE JUZGADO.

– Nulidad radical o anulabilidad.

En cuanto a la primera de las cuestiones, debe tenerse presente que entre los grados de invalidez de los contratos se distingue la denominada nulidad radical o absoluta, y la mera anulabilidad o nulidad relativa, la primera concurre cuando falta alguno de los elementos esenciales del mismo, recogidos en el Art. 1.261 CC (consentimiento, objeto o causa).

– Criterio del tribunal supremo

Así el Tribunal Supremo ha sido claro al diferenciar dos tipos de nulidad, la nulidad absoluta o radicar y la anulabilidad, así las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2011, 23 de septiembre de 2010, 22 de febrero de 2007, 4 de octubre de 2006, entre otras muchas, establecen que el Código Civil carece de un tratamiento preciso de la ineficacia contractual, pues no contiene una regulación sistemática de la nulidad radical o absoluta, que la doctrina suele asimilar la inexistencia.

 – El codigo civil la nulidad y la anulabilidad

El término «nulidad» que figura en la rúbrica del Capítulo IV, del título de su libro cuarto y en los artículos 1.300 a 1.302, se refiere únicamente a los supuestos de nulidad relativa o anulabilidad.

– Cómputo del plazo de la caducidad de la acción de nulidad del Bono Estructurado.

En cuanto al momento en que computaría el plazo de cuatro años no se trataría del momento de la contratación sino del momento en que el contrato deja de surtir efectos, así lo ha declarado por ejemplo la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 13 de Bilbao, en sentencia de 2 de julio de 2012, proc. 845/2011.

– Jurisprudencia sobre la caducidad de la acción para solicitar la nulidad del bono estructurado o de otros productos financieros.

Así lo indica la última de las sentencias citadas y otras muchas, como la SAP de Valencia, sección 9a, de 11 de julio de 2011 (ROJ SAP V 4372/2011). Esta última hace un estudio sobre la jurisprudencia recaída en relación con el cómputo del plazo del artículo 1301 CC (LA LEY 1/1889), destacando que, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 recaída en relación a un contrato de préstamo, no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones. En este caso la consumación no se produce a la firma de cada uno de los contratos sino que todavía ni siquiera puede entenderse consumado pues sus efectos siguen en vigor…”.

También se puede citar en este mismo sentido la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19a, Sentencia de 15 jul. 2013, rec. 377/2013, en la que precisamente se formularon demanda frente a Barclays Bank S.A. Procedimiento en el que Barclays Bank S.A. también alegaba, en los mismos términos que en este la caducidad de la acción de nulidad.

– Conclusión del juzgado para no admitir la caducidad de la acción de nulidad de bono estructurado.

En virtud del artículo 1.301 del código civil, hay que computar el plazo de cuatro años en el momento en que los contratos dejaron de tener efecto, es decir, el de la cancelación o vencimiento de los mismos, que en este caso era el 6 de marzo de 2013, interponiéndose la demandada en julio de ese mismo año, con lo que se debe rechazar la excepción planteada por Barclays Bank S.A.

B. EN CUANTO A LAS DECLARACIONES PRESTADAS EN EL ACTO DE LA VISTA DEL EMPLEADO DE BARCLAYS BANK QUE VENDIÓ EL BONO ESTRUCTURADO AUTOCANCELABLE AL ACTOR.

Fue el empleado de la entidad bancaria que vendió el bono a los demandantes, si bien actualmente ya no trabaja para Barclays Bank SA, señaló que cree que explicó el producto a D., aunque la adquisición del producto la firmaron los dos demandantes.

Desconocía si el demandante estaba jubilado al contratar, si tenía una minusvalía, si sabía inglés o las operaciones que tenía con otras entidades de crédito.

– Como vendió el bono estructurado.

En cuanto a la forma de contratación y a producto en sí, señaló el testigo que él no recomendó el producto, que explicó las características con un tríptico, e informó al demandante de las circunstancias positivas y negativas.

– El bono estructurado era adecuado para el cliente.

Entendía que el producto era adecuado para ese cliente y que no parecía que tuviera el riesgo que luego, a la vista del resultado, ha tenido, así como que el cliente tenía unos ahorros de 30000 euros resultado del depósito antes señalado.

– Venta del bono estructurado sin informar de la existencia de una comisión implícita

Señala también que no se advirtió que se venía una cosa al 100 % cuando en primario valía un 95 %, para el perito un 91,7 %, siendo la diferencia lo que obtienen Morgan y Barclays, añadiendo que esto es lícito pero debe comunicar al cliente de acuerdo con el Art. 70.4 LMV.

C. INFORME PERICIAL: EL BONO ESTRUCTURADO ES UN PRODUCTO COMPLEJO

En cuanto al producto en sí, manifestó el perito que es un instrumento que incorpora derivados a opciones de tres subyacentes, que implícitamente vende el cliente, con lo que la entidad bancaria se cubre y el que soporta el riesgo es el cliente.

Además al ser una operación al peor de los subyacentes se pierde ese 90,50 % porque la opción del Royal Bank of Scotland ha caído un 90,50 %, añadiendo que en la época en que se contrató el Royal Bank of Scotland estaba expuesto a los riesgos de las hipotecas subprime en Estados Unidos de América, que estalló en verano de 2007, suscribiéndose este producto seis meses después, momento en que se sabía que el Royal Bank of Scotland tenía más riesgo.

  1. Rentabilidad del bono estructurado engañosa

En cuanto a la rentabilidad del producto del 16%, señala que es engañoso, ya que tienes el 16% si no cae por debajo del 50% ninguna de las tres opciones, lo que sin embargo no se dio aquí.

  1. Orden de compra del bono estructurado incompleta. no informa de los riesgos

Respecto a la orden de compra y al tríptico señaló que no habla de determinados problemas, como el riesgo crediticio, el de liquidez, problemas con los dividendos, añadiendo que los escenarios que se recogen no son extremos, ya que una pérdida del 14% no puede considerarse extrema.

  1. Existencia de asesoramiento puntual en la venta del bono estructurado

También entiende el perito que aquí nos encontraríamos con un asesoramiento puntual, ya que el demandante no tenía conocimiento, desde el punto de vista financiero, del producto hasta que se lo ofrece Barclays.

D. EXISTENCIA O NO DE ASESORAMIENTO EN LA VENTA DEL BONO ESTRUCTURADO.

Legislación: Art. 63 de la Ley de Mercado de Valores, g).

Aquí, además, nos encontramos con un cliente minorista, de acuerdo con lo previsto en el Art. 78 bis del mismo texto legal, y además es un consumidor protegido por la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios.

Finalmente también señaló que conoce al demandante desde el año 2007, observando en la tarjeta del testigo aportada con la demanda, que aparece calificado como “asesor personal”.

Entiende el Juzgador que no nos encontramos aquí con una relación de asesoramiento entre las partes.

– Aplicación de la normativa mifid o no aplicación en la venta del bono estructurado.

Entiende el Juzgador que no es vigente la normativa MIFID al suscribirse el contrato de Bono Estructurado en febrero de 2008 y existía un plazo de 6 meses para adaptar la normativa a los bancos.

Dibujo

E. ACCIÓN DE NULIDAD POR VICIOS O ERROR EN EL CONSENTIMIENTO.

Existencia de una serie de actuaciones de la entidad bancaria relativas a una inadecuación en el deber de información al demandante.

La información por parte de la entidad bancaria respecto a las características del producto puede dar lugar a la existencia de un posible vicio del consentimiento.

– Incorrecta calificación del riesgo por parte del banco respecto del bono estructurado.

La CNMV señaló que el Bono Estructurado que aquí nos ocupa se produjo un error en cuanto a los criterios de clasificación del bono, reconociendo que no fueron debidamente clasificados, ya que se les asignó un riesgo medio-bajo y el riesgo era alto.

– Bono estructurado es un producto complejo y con riesgo.

Nos encontramos con productos de riesgo y de una elevada complejidad, en los que la consecuencia de una venta inadecuada afectan no sólo al momento de la contratación.

– Para suscribir el bono estructurado son necesarios profundos conocimientos

Se requieren profundos conocimientos de los mercados de renta variable y conocimiento del funcionamiento de las estructuras con opciones financieras, añadiendo que los clientes deberían tener una formación específica en mercados y productos financieros.

– Grave situación de royal bank of scotland

El perito también analiza dentro de su informe el estado del Royal Bank of Scotland en el momento de contratarse el producto en febrero de 2008.

Así señala el perito que en la memoria anual correspondiente al ejercicio de 2007 ya se recogía, tal como expone el perito, que los resultando del grupo estaban influenciados por las condiciones económicas de Estados Unidos y del Reino Unido, añadiendo que los cambios negativos en esas economías podrían dar lugar a una reducción general en la actividad del negocio y en consecuencia las pérdidas de ingresos del Grupo.

– Asimetría de información en la venta del bono estructurado.

El perito también destaca otros elementos que afectarían a la comercialización de este producto, así señala la existencia de una asimetría en el mismo, al entender que la complejidad del producto con la combinación de opciones barreras y opciones cancelables digitales lo hace complicado de gestionar sin la intervención de la entidad bancaria, entendiendo que ese desequilibrio puede compensarse con una adecuada información, que, según el perito no se ha producido en este caso.

– Cliente minorista.

En cuanto al resto de la prueba practicada es evidente que el cliente es un cliente de carácter minorista, encontrándonos con que se le ofrece un producto que a priori se califica como de un riesgo medio, si bien posteriormente la entidad bancaria reconoce su error al calificar el producto, señalando que nos encontramos con un producto con un riesgo alto.

– Folleto informativo del bono estructurado no da información suficiente

Observando el folleto informativo que se nos presenta, y que cuenta con seis páginas, observamos que la información que se da es mínima, teniendo en cuenta que, en relación a los escenarios que se presentan, que efectivamente pueden llevar al cliente a formarse una idea de las características y funcionamiento del producto.

En el caso que nos ocupa se ha perdido prácticamente el 100% de la inversión, y si bien se recoge la fórmula para el cálculo de la pérdida, lo cierto es que en ningún momento se advierte de esa posibilidad de perder la totalidad de lo invertido.

F. CONCLUSIÓN DE LA VENTA DEL BONO ESTRUCTURADO.

El Bono Estructurado tiene gran complejidad.

El cliente es minorista no profesional

Inadecuación del producto que resulta inadecuado a las circunstancias del mismo, y que requería, entendiendo a esas circunstancias del producto, de una explicación precisa y exhaustiva de las características y riesgos del producto, explicación exhaustiva, a la vista del folleto informativo.

CONDENA EN COSTAS A BARLCAYS POR LA VENTA DEL BONO ESTRUCTURADO

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