Participaciones preferentes Sentencia de Bankia

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SENTENCIA QUE CONDENA A BANKIA POR PARTICIPACINES PREFERENTES, DIRECCIÓN LETRADA DE FERRER-BONSOMS, ABOGADOS.

Para más información de este despacho:

http://ferrer-bonsoms.com/derecho-bancario/participaciones-preferentes/

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Datos procesales de la Sentencia:

RESOLUCIÓN SENTENCIA     N° 000074/2014

Descargarte la Sentencia Participaciones Preferentes de Bankia

ANTECEDENTES DE HECHO de la Sentencia por nulidad de Participaciones Preferentes de Bankia

PRIMERO.- DEMADA DE NULIDAD DE PARTICIPACIONES PREFERENTES.

Que la mentada representación de la parte actora, formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia:

“por la que con total estimación de la demanda DECLARE la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes por los motivos señalados en la demanda.

SEGUNDO.- CONTESTACIÓN A LA DEMANDA SOLICITANDO DESETIMAR LA PETICIÓN DE NULIDAD DE PARTICIPACIONES PREFERENTES DE BANKIA.

Suplicaba que los previos los trámites legales se dictase sentencia por la que se desestimase los pedimentos de la parte actora.

Se absuelva a la parte demandada con expresa imposición de las costas a la parte actora.

Asimismo el procurador Sr. Hermida se persono en representación de Caja Madrid Finance Preferred S.A.

TERCERO.- AUDIENCIA PREVIA Y VISTA

Cumplido el trámite de contestación de la demanda se convocó a las partes a la celebración de audiencia previa, para cuyo acto se señaló el día 10/01/14 a las 13:30 horas .

Señalándose para la celebración del juicio el día 10/2/14 a las 13:30 horas, fecha que se modificó por la de 3/03/14 a las 10:00 horas.

Acto que tuvo lugar el día y hora señalados, constando lo actuado en los soportes de grabación y reproducción del sonido y de la imagen, quedando los autos en poder de S.Sa. para dictar sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA SENTENCIA DE NULIDAD DE PARTICIPACIONES PREFERENTES DE BANKIA

PRIMERO.- SOLICITUD DE NULIDAD DE PARTICIPACIONES PREFERENTES DE BANKIA 

La actora presenta demanda de juicio ordinario contra BANKIA SA solicitando la declaración de nulidad de la orden de compra de participaciones ordenando la devolución por parte de la demandada de 80.726,03 €.

FUNDAMENTO DE LA NULIDAD DE PARTICIPACIONES PREFERENTES DE BANKIA

Fundamenta su reclamación en que la actora tenía inicialmente suscrito con la demandada dos contratos de depósito:

Uno de fecha 10 de septiembre de 2007 con duración 15 meses y

Otro de fecha 18 de marzo de 2008 con duración 18 meses.

SUSCRIPCIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES DE BANKIA

El día 22 de mayo de 2009 la actora suscribió con la demandada una orden de compra de participaciones preferentes sin recibir la suficiente información.

DOCUMENTOS FIRMADOS:

Añade que junto con la orden de compra se suscribieron:

-La ficha de riesgo genérica.

-Un contrato de depósito

-La información de las condiciones de prestación de servicios de inversión la clasificación del cliente como minorista

-El test de conveniencia.

MISIVA DE CANJE DE PARTICIPACIONES PREFERENTES DE BANKIA POR ACCIONES DE BANKIA

Con fecha 6 de mayo de 2013 Bankia remitió una misiva al actor informando de la recompra de las participaciones y su canje por acciones…

INFORMACIÓN INSUFICINETE DE PARTICIPACINES PREFERENTES DE BANKIA

-Caja Madrid en su momento no ofreció la información suficiente y clara al actor al que se le debió informar de los riesgos existentes.

-Información insuficiente de las características del mismo.

-Las participaciones preferentes se ofrecieron como de renta fija cuando no lo es y como conservador y sencillo cuando es complejo.

-También se dijo que tenía alta rentabilidad pero sin avisar de que la misma está condicionada a beneficios por parte del emisor.

-Parece un producto fácilmente amortizable a los 5 años cuando es liquido y perpetuo.

OPOSICION DE BANKIA

La representación de la demandada se opone a ello alegando inicialmente:

-la caducidad de la acción al amparo del artículo 1301 del Código Civil.

-Alega que fundamentando la demanda en una supuesta nulidad radical por inexistencia de consentimiento estaríamos ante una anulabilidad cuyo plazo de caducidad es de cuatro años que deben computarse desde el momento de la suscripción de los mismos.

-Alega en segundo lugar la excepción de litisconsorcio por considerar que BANKIA en estos casos actúa únicamente como intermediaria y

comercializadora  debiendo haberse traído al procedimiento a Caja Madrid Financed Preferred.

EN RELACIÓN CON EL FONDO DEL ASUNTO Y TAMBIÉN DESPUÉS DE HACER UN ESTUDIO DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES:

-la demandante es una sociedad mercantil a cuyos administradores debe exigirles una diligencia en su actuación

-que la información recibida por la actora fue la correcta actuando Bankia siempre de manera rigurosa cumpliendo con la legalidad vigente y de acuerdo con las pautas establecidas en el folleto informativo.

-Alega igualmente que la actora ha estado percibiendo los cupones correspondientes con sus respectivos intereses por lo que es de aplicación la teoría de los actos propios.

SEGUNDO.- EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE PARTICIPACIONES PREFERENTES

PLAZO DEL CÓMPUTO DE LA CADUCIDAD

-la actora ya señala en su demanda que es la jurisprudencia la que considera en interpretación el artículo 1301 del Código Civil que el plazo empieza a contar desde la consumación del contrato.

-que no debe confundirse con el de la perfección ya que dicha consumación únicamente se produce cuando están cumplidas todas las prestaciones de ambas partes.

LA PERFECCIÓN Y LA CONSUMACIÓN DEL CONTRATO SON CONCEPTOS DIFERENTES:

-el contrato se perfecciona cuando se presta consentimiento por ambas partes sobre la cosa y la causa que han de ser objeto del contrato

-pero se: consuma cuando se da cumplimiento a las obligaciones contraídas (con la  perfección del contrato surgen las obligaciones y con la consumación su cumplimiento).

TRIBUNAL SUPREMO Y CADUCIDAD

Es decir, sin duda, la regulación legal está prevista pensando en la “posibilidad real” del ejercicio de la acción.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11-06-2003 señala lo siguiente:

“Dispone el art 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro anos, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el Art. 1969 del citado Código.

EN ORDEN A CUANDO SE PRODUCE LA CONSUMACIÓN DEL CONTRATO, DICE LA SENTENCIA DE 11 DE JULIO DE 1984 QUE

“es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones.

Es evidente por tanto que:

-Estando en presencia de un contrato de tracto sucesivo no se puede decir que el contrato esté consumado ya que ha seguido produciendo rendimientos hasta el año 2012.

-Por lo que no han transcurrido los cuatro años de plazo; además la conversión por parte del Banco unilateralmente de las participaciones preferentes en bonos se efectuó en mayo de 2013.

-Por tanto no cabe la posibilidad de considerar caducada la acción por la que se solicita la nulidad del contrato.

-Evidentemente tampoco procedería declarar caducada o prescrita la acción para exigir la resolución del contrato cuando la misma está sujeta al plazo general de prescripción que en Navarra es de 30 años.

TERCERO.-

ENTRANDO YA A EXAMINAR LA CUESTIÓN DE FONDO, LA SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, DE 4 DE ABRIL DE 2013, DESCRIBE DE FORMA DETALLADA LAS CARACTERÍSTICAS DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES:

 LA PARTICIPACIÓN PREFERENTE SE REGULA EN LA DISPOSICIÓN ADICIONAL SEGUNDA DE LA LEY 13/ 1985 DE 25 DE MAYO

-de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de información de los Intermediarios Financieros.

-introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el Art. 10 de la Ley 6/ 2011 de 11 de abril.

-por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

QUE SON LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

-La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. -Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. LSC.

-éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor.

También sobre las participaciones preferentes: http://ferrer-bonsoms.com/derecho-bancario/participaciones-preferentes/

REGULACIÓN LEGAL DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

-además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda».

-Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

PARTICIPACIONES PREFERENTES PRODUCTOS COMPLEJOS:

En realidad se trata de productos complejos, volátiles.

-a medio camino entre la renta fija y variable

-con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo.

-pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo.

-No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como “cautivas”, y subordinadas.

-calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como “preferentes” pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria.

También puedes leer este enlace: http://ferrer-bonsoms.com/derecho-bancario/participaciones-preferentes/

Fuente

CARÁCTER SUBORDINADO DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

-el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos,

-por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad,

-incluidos los subordinados,

-y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes (apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985, según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio).

COMPLEJIDAD DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

-Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad

-ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, bien al contrario,

-sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado ante la falta de demanda.

-También puedes acudir a http://ferrer-bonsoms.com/derecho-bancario/participaciones-preferentes/

LAS CONSIDERACIONES ANTERIORES APUNTAN SIN DUDA ALGUNA A LA CONSIDERACIÓN DEL PRODUCTO PARTICIPACIONES PREFERENTES COMO UN PRODUCTO COMPLEJO, EN MODO ALGUNO SENCILLO COMO ALEGA LA PARTE APELANTE.

-Calificación que también puede hacerse con fundamento en el actual art 79 bis 8.a) Ley 247 1988 de 28 de julio del Mercado de Valores

-que considera valores no complejos a dos categorías de valores.

EN PRIMER LUGAR, A LOS VALORES TÍPICAMENTE DESPROVISTOS DE RIESGO Y A LAS ACCIONES COTIZADAS COMO VALORES ORDINARIOS ÉSTAS CUYO RIESGO ES DE «GENERAL CONOCIMIENTO».

Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las

(i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país;

(ii) a los instrumentos del mercado monetario;

(iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y

(iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.

EN SEGUNDO LUGAR, COMO CATEGORÍA GENÉRICA, EL REFERIDO PRECEPTO CONSIDERA VALORES NO COMPLEJOS A AQUELLOS EN LOS QUE CONCURRAN LAS SIGUIENTES TRES CONDICIONES:

(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor;

(ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento;

(iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento. La participación preferente es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos”.

Así se recoge también en la  Sentencia de AP de Valencia de 3 de mayo de 2013 y en constante jurisprudencia de los últimos años.

QUINTO.- EXAMINANDO AHORA EL CASO CONCRETO OBJETO DE PROCEDIMIENTO ES NECESARIO VALORAR LA INFORMACIÓN QUE LA ACTORA Y A TRAVÉS DE SUS REPRESENTANTES

CARGA DE LA PRUEBA DEL CORRECTO ASESORAMIENTO E INFORMACIÓN EN EL MERCADO DE PRODUCTOS FINANCIEROS

y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos,

– La STS Sala 1a, de 14 de noviembre de 2005 en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes,

EN SEGUNDO LUGAR, LA CARGA PROBATORIA ACERCA DE TAL EXTREMO DEBE PESAR SOBRE EL PROFESIONAL FINANCIERO:

– Lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información.

EN LA FASE PRECONTRACTUAL DEBE PROCURARSE AL CONTRATANTE POR LA PROPIA ENTIDAD

– Una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar

– Y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece.

EN LA FASE CONTRACTUAL

– Basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/ 1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de:

– Claridad, sencillez, buena fe y

– Justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre las partes.

POSTERIORMENTE, YA FIRMADO EL CONTRATO de participaciones preferentes

– Se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación que sean claros y eficaces en su utilización

– Y que vayan destinados a la parte que pudiera verse perjudicado por la firma del contrato, en defensa de los posibles daños a sus intereses.

VALORANDO LA PRUEBA PRACTICADA HEMOS DE DECIR QUE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES SE VENDIERON COMO PRODUCTO DE RENTA FIJA Y CONVENIENTE

– La declaración del Sr. M. P. nada aporta al procedimiento si tenemos en cuenta que desde el primer momento manifestó que no recordaba el caso concreto porque lleva varios años jubilado

– Sí reconoció que el producto se vendió como renta fija y que en ese momento en el mercado secundario funcionaba muy bien.

PRUEBA DOCUMENTAS DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES:

Por ello valorando la prueba documental aportada consideramos que:        

– No se ha cumplido en ningún caso con la normativa Mifid y ello porque el examen de los documentos n° 5 y siguientes así lo acreditan;

– El documento n° 8 que recoge la información de las condiciones de prestación de los servicios de inversión en ningún caso es lo suficientemente claro y preciso como exige la ley.

– El denominado test de conveniencia en ningún caso garantiza nada en relación con dicha inversión y con las características del inversor.

DESCENDIENDO TODAVÍA MÁS SOBRE LAS OBLIGACIONES CONCRETAS DE INFORMACIÓN EN LA VENTA DE PARTICIPACIONES PREFERENTES DE BANKIA:

– El Art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, expresa que la empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

a) Obligación de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan;

b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información;

c) Deber   de   solicitar   al   cliente   minorista   información   sobre   sus
conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cuente.

d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera;

e) En caso de que el cliente no proporcione la infformación requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide  determinar  si  el  servicio  de  inversión   o  producto  previsto  es adecuado para él.

VALORANDO LA PRUEBA DOCUMENTAL APORTADA DE PARTICIPACIONES PREFERENTES DE BANKIA consideramos que:

– No se ha cumplido en ningún caso con la normativa Mifid

– La información suministrada al actor tanto por los empleados de la entidad bancaria como a través de los documentos aportados es totalmente insuficiente

– Ha generado en el cliente un riesgo que en ningún caso aceptó y que por tanto no debe soportar

POR TODO ELLO PROCEDE LA INTEGRA ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA PRESENTADA,

CONFORME AL ARTÍCULO 394 DE LA LEC LAS COSTAS SERÁN IMPUESTAS AL DEMANDADO.

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