Un juzgado de Santander obliga al banco a devolver 58.000 euros a un cliente

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Juzgado Santander condena a un banco a devolover 58000 euros a un cliente

Anula dos contratos de “notas estructuradas” en Santander porque no se explicaron los riesgos y en un tercero de Swap se obliga a devolver las pérdidas por la actuación negligente de la entidad

El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santander ha condenado a Banco Santander a devolver 58.000 euros a un cliente, representado por Ferrer-Bonsoms & Sanjurjo Abogados, que contrató varios productos estructurados y de permuta financiera con Banco Banesto (ahora Banco Santander).

La sentencia entiende que dos de los contratos son nulos por haber vicio en el consentimiento y en otro caso se entiende que la entidad fue negligente al no desaconsejar su contratación al cliente.

La nulidad afecta a dos diferentes productos notas estructuradas, y un swap.

Contrato financiero a plazo en el que no se explicitaron los riesgos de pérdida

El primero de ellos era un contrato financiero a plazo con un crédito de 268.500 euros en el que el nominal estaba garantizado al 95 %. Finalmente el cliente perdió 15.000 euros por el 5% no garantizado —ya que la inversión era de 300.000 euros— y 14.759 euros por los intereses generados, lo que supuso una pérdida total para el consumidor de 29.759 euros.

Entiende el juez que en las cláusulas que indican la posibilidad de no recuperar todo el capital “no se encuentran suficientemente explicitadas”, ni consta que se llevaran a cabo simulaciones de las posibles pérdidas que se podían producir. Tampoco se demostró que el cliente, deportista profesional, tuviese especiales conocimientos financieros. Entiende el juez que la información no fue suficiente y el banco no cumplió las exigencias legales por lo que entiende el contrato como nulo.

Cobertura sobre el interés de hipoteca en el que no se comunicó el coste de cancelarla

El segundo contrato nulo se trataba de un contrato de cobertura sobre la posible subida de los tipos de interés de un préstamo hipotecario. Por este producto, el demandante perdió 5.320 euros.

En el juicio la empleada del banco que vendía estos productos dijo no recordar si comunicó el coste de la cancelación y admitió que no sabía cómo se calculaba. Nuevamente la falta de información hace el contrato anulable.

El banco fue negligente al no desaconsejar la contratación

Un tercer contrato era un préstamo concedido para invertir en un depósito estructurado que supuso unas pérdidas para el contratante de 23.467 euros. El contrato no fue negociado por las partes. El juez entiende que el banco fue negligente al no desaconsejar la contratación ya que el perfil alto del producto no se adecuaba al perfil medio bajo del inversor.

Además, no se dio una completa información de los riesgos del producto ni se realizó ningún test para suscribir el contrato, firmado cuando ya estaba vigente la normativa MIFID. Esta actuación incorrecta del banco produjo pérdidas de 23.467 euros, que el juez ordena devolver al consumidor.

Por todo ello, el juez ordena que se le devuelva al cliente 58.547 euros por estos las pérdidas de estos tres productos y hace recaer las costas del  proceso sobre el banco.

Entendemos relevante esta sentencia porque considera que la falta de adecuación entre el  perfil del cliente (conservador) y los productos ofrecidos y suscritos no fue adecuado. Creemos que es importante que el juzgador considere y valore el perfil del cliente para estimar integramente la demanda con expresa condena en costas a Banco Santander. Creemos que puede ser una resolución muy util para otros casos de derecho bancario.

 

A continuación, facilitamos la sentencia completa.

SENTENCIA nº 000197/2017

En Santander, a 19 de julio del 2017.

El Ilmo. Sr. D. Justo Manuel García Barros, Magistrado Juez de Primera Instancia nº 4 de Santander y su Partido, habiendo visto los presentes autos de Juicio Ordinario 1257/17 seguidos ante este Juzgado, entre partes, de una como demandante D. XXX XXX XXX con Procurador Sr/a. Álvarez Pañeda y letrado Sr/a. Ferrer-Bonsoms Millet  y de otra como demandada la entidad ” Banco de Santander S.A. “, representada por el procurador Sr. Vesga Arrieta y letrado Sr. Carles Delgado sobre nulidad, anulabilidad, indemnización o resolución de contratos de derivados bancarios y devolución de prestaciones y ,

A N T E C E D E N T E S  D E  H E C H O

PRIMERO.- Se turnó a este Juzgado procedente de la oficina de reparto demanda de juicio ordinario suscrito por el/la procurador/a al que  se hace referencia en el encabezamiento en la representación mencionada en la que tras relatar los hechos base de su demanda y alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso terminó suplicando se dictara sentencia estimatoria de la demanda y se declarara:

1.- DECLARE la nulidad por vicios/error en el consentimiento del contrato de las órdenes de compra de los tres contratos financieros a plazo, y el contrato de permuta financiera de tipo de interés, y como consecuencia de la misma procede la recíproca devolución de las prestaciones, y CONDENE a Banco Santander a estar y pasar por dicha declaración y en consecuencia abonar a Don XXX XXX XXX la cantidad de 58.747,45 €, más el interés legal del dinero desde la fecha de los respectivos abonos.

2.- Subsidiariamente, para el caso de no ser estimada la anterior acción, DECLARE que Banco Santander ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia por no advertir de la incoherencia existente entre el XXX de los producto (alto) y el perfil inversor de la actora (medio-bajo); por no desaconsejar la contratación del producto de los tres contratos financieros a plazo y el swap (o cobertura de tipos de interés), recomendar unos productos no convenientes al perfil inversor y por no efectuar el preceptivo estudio (test de conveniencia e idoneidad) en todos estos productos y CONDENE a Banco Santander a estar y pasar por dicha declaración y en consecuencia abonar a don XXX XXX la cantidad de 58.747,45 €, y como lucro cesante el interés legal del dinero desde los respectivos abonos.

3.- SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de que no ser estimada la anterior petición de nulidad, DECLARE la resolución de la confirmación de las órdenes de compra de los contratos financieros a plazo, y el swap y que, como consecuencia de las mismas, procede la recíproca devolución de las prestaciones habidas entre ellos. CONDENE a Banco Santander a estar y pasar por dicha declaración y en consecuencia abonar a don XXX XXX la cantidad de 58.747,45€, más el interés legal del dinero desde la fecha de los respectivos abonos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Por decreto se admitió a trámite la demanda y se tuvo por parte legítima al referido procurador en nombre y representación del actor según lo acreditaba por poder e incoando el procedimiento correspondiente se acordó dar traslado a la parte demandada para que contestara a la misma. La parte demandada contestó en plazo. Citadas las partes comparecidas para la Audiencia Previa, tuvo lugar con los efectos que se encuentran recogidos en el DVD correspondiente.

TERCERO.- Señalada fecha para el Juicio el 23 de mayo de 2017, en dicho acto se practica la prueba admitida, consistente en interrogatorios, testifical y periciales , con el resultado que obra en el DVD que constituye la documentación de este procedimiento . Se concluyó por las partes personadas como a su derecho convino y quedaron los autos para sentencia.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el cumplimiento de algunos de los plazos por el trabajo que pesa sobre este órgano judicial y la propia complejidad de este tipo de pretensiones.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- HECHOS PROBADOS.

Esencialmente las partes reconocen la veracidad de los contratos que se llevaron a cabo entre el actor y la entidad Banesto, hoy sucedida por el Banco de Santander, sin perjuicio de que la valoración que se hace de ellos es, naturalmente, distinta. Vamos a seguir la descripción que se realiza en la demanda sin perjuicio de incorporar aquellos elementos que se indican por la parte demandada y que tienen interés para la resolución del caso.

Como se ha recogido se refieren a diversos contratos de los cuales se pide la nulidad, sin embargo son distintos y por ello les vamos a tener que analizar separadamente.

1.-Primera inversión: -Préstamo con garantía pignoraticia por importe  de 125.000 euros, suscrito el día 13 de febrero de 2008 (documento nº 3). La finalidad era financiar particularmente la suscripción por la parte prestataria del Depósito Estructurado de 2008 . -Aportación en metálico de

25.000 euros. -Suscripción de un “contrato financiero a plazo” de fecha 13 de febrero de 2008 (documento nº 4).

El contrato fue redactado íntegramente por la entidad, y no negociado entre las partes.

Del  funcionamiento  del contrato referir:            ●Importe  nominal: 150.000 €

  • Fecha de inicio: 28 de febrero de 2008 ●Fecha de vencimiento: 1 de septiembre de 2011 ●Subyacentes: Bankinter S.A, Grupo Ferrovial S.A, Inditex, Banco Popular Español S.A, Telefónica S.A, Unión Fenosa S.A, Repsol YPF S.A y Banco Sabadell S.A ●Participación en la variación de los componentes del Subyacente: 100 % . Dicho contrato establecía que el nominal invertido estaba garantizado al 100 %.

Al terminar el producto, el 1 de septiembre de 2011, el cliente recibió en devolución 150.000,01 euros de la inversión; y la pérdida fueron los intereses abonados por el préstamo. El préstamo a su vez generó unos intereses de 23.467,50 euros. Estos datos han sido confirmados por la entidad en su contestación a la CNMV.

Es decir, la primera inversión tuvo una pérdida de 23.467,50 euros.

2.- Segunda inversión: -Contrato financiero a plazo de fecha 10 de septiembre de 2010 (documento nº 5). -Importe nominal de 70.000 euros. Este contrato tenía dos tramos con vencimientos distintos, el primero en 11 de septiembre de 2011 y el segundo el 16 de septiembre de 2013. No ha sido posible para este juzgador determinar cuándo se produce el vencimiento del mismo, pues no se recoge en la demanda. En la contestación ni siquiera se hace referencia a este contrato y en la documentación presentada no se ha encontrado.

Este producto no genero ni pérdidas, ni beneficios para el cliente.

3.- Tercera inversión: -Crédito de 268.500,00 euros (documento nº 8), suscrito el 13-09-2010. -Aportación en metálico de 32.500 euros. – Suscripción de un “Contrato Financiero a Plazo” de fecha 13 de septiembre de 2010 (documento nº 9). El subyacente estaba constituido por acciones de la entidad Acciona, Arcelor Mital , Telefónica, Gas Natural, y Banco de Sabadell

Las características de tal producto son las siguientes: ●Importe nominal: 300.000 € ●Fecha de inicio: 15 de septiembre de 2010  ●Fecha  de vencimiento: 15 de marzo de 2013. El actor puso 32.500 € de sus recursos propios y pidió prestado al banco 268.500 € a un tipo de interés del 2,194 %. El nominal estaba garantizado a fecha de vencimiento en el 95 %.

Banco Santander, aportó en la queja presentada a “atención al cliente” el resultado final del producto, que fue la devolución de 285.000 euros. Una pérdida por tanto de 15.000 euros de la inversión, más los intereses abonados por el crédito suscrito.

El contrato se termina el 15 de marzo de 2013

La pérdida por tanto fue de los intereses generados de 14.759,95 €; más los 15.000 € de pérdida de la inversión.

La pérdida total fue de 29.759,95 euros.

4.- Contrato de cobertura, (swap, dice la parte actora y CAP pretende la demandada): Don XXX XXX suscribió el día 17 de julio de 2007 (documento nº 11) un préstamo hipotecario; del préstamo referir: – Importe del préstamo 286.000,00 euros. -Plazo de duración hasta 1 de agosto de 2.022. -Se estableció un interés fijo inicial de 4,38% hasta el 1 de noviembre de 2007; y posteriormente un tipo de interés variable referenciado al euribor un año, más diferencial.

Doña Vanesa, empleada del Banco, ofreció al actor un contrato de cobertura por la posible subida de los tipos de interés (suscrita el 18 de noviembre de 2009) como garantía frente a la subida de tipos de interés (documento nº 12). Del mismo referir: ●Tipo de operación: Opción de  Tipos de Interés ● Importe nominal: 200.000 € ● Fecha de inicio: 27 de noviembre de 2009 ● Fecha de vencimiento: 27 de noviembre de 2014. Barrera 2 %. Porcentaje bonificado 0,04 %.porcentaje no bonificado 0,06 %. Tipo CAP 3,05 %

Contraprestaciones: -El cliente mensualmente debía abonar una “prima diferida”. En concreto una prima bonificada; y una prima no bonificada; y además con una barrera del 2 % se calculara cual de las dos primas se abonarán en su caso. -La entidad debe abonar un CAP, mensualmente de un 3,95 %.

Banesto cobró las referidas liquidaciones durante los años 2009, 2010 y 2011, con un importe total de 2.920 euros (salvo error/omisión en el cálculo).

Con fecha 28 de noviembre de 2012, don XXX XXX XXX canceló el contrato, documento nº 13, abonando la cantidad de  2.400 euros de penalización por cancelación anticipada.

La totalidad de las pérdidas generadas por este producto ascienden a 5.320 euros.

Segundo.- Como se ha puesto de relieve anteriormente en la demanda que nos ocupa se solicita la anulación de los contratos suscritos entre las partes con devolución de la cantidad indicada; subsidiariamente la condena del banco por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, y por último, y subsidiariamente también al anterior, la resolución de la confirmación de las órdenes de compra.

Como también se ha recogido en el apartado anterior nos encontramos con que el actor suscribió con la entidad bancaria tres contratos de los denominados estructurados y otro que recibe la denominación de contrato sobre operaciones financieras y que resulta ser una cobertura contra subidas del índice de referencia de los intereses de un préstamo hipotecario. Se trata por lo tanto de contratos distintos y por ello vamos a estudiarlos separadamente.

Tercero.- Los tres primeros contratos son de los denominados estructurados.

En resumidas cuentas, y como en la mayoría de los estructurados, o de los bonos-estructurados, consiste en lo siguiente: se establece una cesta de acciones ( subyacente) de referencia, que en este caso eran distintas para cada uno de los contratos y anteriormente hemos detallado. Se determinan unos plazos, y en cada uno de ellos se va comprobando si el precio de todos y cada uno de los componentes del subyacentes es igual o superior al precio inicial. Si lo es se le devuelve al cliente el nominal mas el cupón correspondiente. En caso de que, en los referidos plazos, alguna de las acciones tenga una valoración inferior a su precio inicial se continúa con el contrato. Al llegar al último año  y encontrarse con que alguna de  las acciones está por debajo del precio inicial se le devuelve al cliente la cantidad del nominal, en el caso de que éste estuviera garantizado al 100%, como ocurre en el contrato de 13 de febrero de 2008, o la parte del nominal que estuviera garantizada, el 95% en el caso del contrato suscrito el 13 de septiembre de 2010. Sin cupón alguno. Como en la propia demanda se reconoce el contrato suscrito el 10 de septiembre de 2010 no generó pérdidas ni beneficios. No se dan más explicaciones sobre él.

SEGUNDO.- CADUCIDAD.

Se alega por la parte demandada la caducidad de la acción de nulidad. Se basa para ello en el artículo 1301 del C.C.

Lo primero que se debe tener en cuenta al respecto es que en el presente supuesto, se hace referencia tanto a la nulidad como a la anulabilidad, aunque en el petitum relaciona ambas con la existencia de vicio en el consentimiento de la actora por error o dolo. Evidentemente en estos casos se trata de supuestos de anulabilidad por vicio del consentimiento, y no por falta total de consentimiento o actuación contraria leyes que determine tal nulidad radical.

Pues bien, como se viene entendiendo por la jurisprudencia, la caducidad alegada solo podría afectar a la segunda de las acciones, la de nulidad relativa. En efecto, el T.S. en su sentencia de 6 de Septiembre de 2006 lo explicaba: “El plazo de cuatro años que fija el artículo 1301 CC para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que “adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley”, siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC, al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC EDL,”concurran los requisitos que expresa el artículo 1261″, es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales “no hay contrato”. Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC en el negocio jurídico controvertido estamos, pues, en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho (STS de 10 de abril de 2001), equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente.”

Por lo que se refiere a la nulidad relativa, la parte demandada mantiene que se debe contar el plazo de cuatro años desde la fecha del contrato.

Como es sabido, la más moderna jurisprudencia que ha tratado los supuestos de contratos bancarios no ha seguido este criterio estricto de iniciar el computo del plazo en el momento de la formalización del contrato al considerar que la parte más débil o desconocedora del mismo no tenía medios para saber que el citado acuerdo podría ser nulo hasta que se producen una serie de circunstancias que se lo dan a conocer. En efecto, los tribunales vienen manteniendo que solo cuando por el cliente se  conoce los efectos nocivos de estos productos es cuando se inicia el plazo de prescripción o caducidad, y no antes.

En este sentido se ha pronunciado la STS 12 enero 2015, cuyo FJ 5º.5 expone: ” Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas, tal y como establece el art. 3 del Código Civil La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la “consumación del contrato” como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la “actio nata”, conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el  momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y XXXs del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error “.

En este mismo sentido se pronuncia la más reciente sentencia de 19 de diciembre de 2016 Tambien siguen este criterio las Sentencias de la A.P. de Cantabria de 18 de septiembre y 20 de noviembre de 2015.

En el caso que nos ocupa nos encontramos con que el contrato suscrito el 13 de febrero de 2008 se terminó el 1 de septiembre de 2011. En ese momento se tuvo perfecto y total conocimiento de los perjuicios que le había producido. En dicha fecha también le tuvo que resultar evidente al actor que no se trataba de un producto sencillo ni de un depósito sin XXX. A pesar de ello no presentó ningún tipo de reclamación judicial pretendiendo la nulidad del acuerdo, por lo que evidentemente en el momento de presentar la demanda, el 26 de noviembre de 2016 había caducado la citada acción.

Respecto del segundo de los contratos estructurados, el de 10 de septiembre de 2010, como antes se ha recogido no tenemos conocimiento de que momento se produce la terminación del contrato. En todo caso la parte actora en su demanda reconoce que no se le produjo perjuicio alguno, por lo que difícilmente se puede entender que se esté solicitando en este momento la nulidad de un contrato que es absolutamente inane para el actor.

Por el contrario nos encontramos con que el tercero de los contratos, el suscrito el 13 de septiembre de 2010 tenía la fecha de vencimiento el 15 de marzo de 2013. Podemos considerar que solamente en ese momento se tiene conocimiento completo de la complejidad del producto y de que el mismo podía ocasionarle perjuicios al actor, como así ocurrió. Teniendo en cuenta la fecha de presentación de la demanda no habían llegado a transcurrir los cuatro años establecidos en el artículo 1301 del código civil.

TERCERO.- SOBRE   LA ANULABILIDAD POR VICIOS DEL CONSENTIMIENTO.

La solicitud de anulabilidad del referido contrato que se propone por la parte actora se basa en que el consentimiento de los suscriptores del contrato podía estar viciado por la existencia de error. Se alega de que no hubo una información suficiente, clara y transparente sobre el producto, que le era desconocido a su cliente.

El error es un vicio que suele aparecer con frecuencia en este tipo de contratos.   A este respecto es aplicable lo dispuesto en los artículos 1266 y ss. del C.C. en los que se establece que para que invalide del consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa. De la misma manera habrá que tener en cuenta la jurisprudencia que sobre dicho error se ha pronunciado.

Es cierto que la jurisprudencia ha venido considerando que  se deben apreciar estos vicios con cautela y de manera restrictiva. Por ello es necesario que la parte que lo alega acredite por alguno de los medios de prueba admitidos en derecho que se formó un conocimiento erróneo sobre los XXXs reales del producto financiero en el que quería invertir, y que ello no fue debido a negligencia suya.

Nuestra Audiencia en la sentencia de 10 de abril de 2013 dice a este respecto que “B) Por otra parte, la pretensión de anulación de un contrato por un vicio del consentimiento, dolo o error, no puede resolverse desde categorías generales sino necesariamente y por definición desde las concretas características del caso, pues en definitiva se trata de vicios de la voluntad de una de las partes en el contrato, sustancialmente consistentes en una representación mental errónea – a consecuencia o no de una conducta dolosa de la otra parte-, de los presupuestos esenciales del contrato (SS.TT. SS. 12 noviembre 2010, 21 mayo 1997); el error ha de ser esencial y afectante a la causa concreta o motivos casualizados del contrato (arts. 1266 CC EDL1889/1), y desde luego ha de ser cumplidamente probado por quien lo alega, prueba para cuya afirmación debe tenerse presente no ya solo la dificultad probatoria inherente a la prueba de cualquier hecho psicológico, sino también la propia del caso y la facilidad probatoria de que disponga la otra parte ( art. 217 LEC).”

A este respecto no se puede olvidar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que incide muy especialmente en la forma de valoración y apreciación del error. Se recoge en las sentencias de 21 de noviembre de 2012 y la de 29 de octubre de 2013 en las que se recoge que “reiteramos la doctrina que, sobre la materia, resumió la sentencia 683/2012, de 21 de noviembre. En ella expusimos que cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta – sentencias 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada – ” pacta sunt servanda ” – imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado.[…] . Por otro lado, el error ha de ser excusable. La jurisprudencia – sentencias de 4 de enero de 1982, 756/1996, de 28 de septiembre, 726/2000, de 17 de julio, 315/2009, de 13 de mayo – exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.”

Es cierto que en los casos de contratos bancarios se parte en primer lugar de que los particulares que actúen en el mercado bancario como minoristas se encuentran en una situación de clara desventaja con los bancos para tomar conocimiento del contenido de los contratos que se les ofrecen, por lo que deben ser estos los que acrediten que les han facilitado la información necesaria para que su conocimiento del contrato se ajuste a la realidad del mismo.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Septiembre de 2014 se dice que “Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, “responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los XXXs que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ” Good faith and Fair dealing ” (“Buena fe contractual”), dispone como deber general: ” Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ” (“Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe”). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (…) los concretos XXXs que comporta el producto financiero que se pretende contratar” ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014)”.

En la sentencia del pleno del T.S. de 20 de enero de 2014 se dice que : “Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.”.

A tenor de lo anterior resulta claro que en estos contratos tiene  especial importancia tanto la facilidad o dificultad que el producto tenga para ser comprendido por los adquirentes como la presentación que por el vendedor, banco, se haya hecho del mismo, tanto en su aspecto documental como en la propia comercialización llevada a cabo por sus empleados.

Por lo que se refiere al producto en sí la mayoría de la doctrina jurisprudencial considera que los estructurados son productos financieros complejos, refiriéndose sobre todo a su configuración, ya que no dependen de un solo negocio o aspecto, sino de una pluralidad de ellos. Pero esto no implica necesariamente que sean difíciles de entender, al menos en sus aspectos esenciales. Es por ello que el no poder conocer en un determinado momento cual sea la cantidad que se le tenga que devolver o cuales sean los resultados de aplicar la formula que se establece en el contrato no implica la nulidad del mismo siempre que la parte haya sido advertida de sus consecuencias y pueda haberlas comprendido.

En el presente caso nos encontramos con que en el citado contrato, el de 13 de septiembre de 2010, la perdida que se le produjo fue tanto por que el capital estaba garantizado al 95%, por lo que hubo 15.000 € del mismo que no se le devolvieron, y también porque tuvo que pagar los intereses del préstamo que utilizó para adquirirlo. La cuestión pues es si en el contrato firmado aparecía claramente expuesto este XXX. Ciertamente en algunas de las cláusulas del contrato aparece la posibilidad de que no se devolviera la totalidad del capital y de que no se devengarán intereses. Ahora bien estas cláusulas no se encuentran suficientemente explicitadas, ni consta que se llevaran a cabo simulaciones en las que se pusiera de relieve al adquirente las posibles pérdidas que se le podían producir. Éstas iban más allá de la mera pérdida del nominal, pues tampoco recuperaría los intereses del préstamo que utilizó, parcialmente, para adquirirlo. Ha de tenerse en cuenta que aunque tuviera algunas otras inversiones, no consta que el actor, cuya profesión es la de futbolista, tuviera especiales conocimientos financieros que le permitieran conocer por sí mismo el contenido último del contrato. De la misma manera tampoco se ha acreditado que se valiera de asesores externos para llevarlo a efecto. No basta con que aparezcan en los contratos ciertas cláusulas pre constituidas que lo indiquen.

Como se dice en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2017 “Además, no repara en que era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, y que la entidad no se había asegurado de que los clientes  tuvieran  conocimientos  financieros,  ni  de  que  los  productos ofertados fueran adecuados a su perfil inversor. Por lo que no puede compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales. […] A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos XXXs asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.”

Todo ello nos lleva a considerar que efectivamente se produce la nulidad del contrato anteriormente mencionado.

Esta nulidad supone que se debe proceder a la recíproca devolución de las prestaciones, y en este supuesto como anteriormente se ha dicho corresponde la devolución de la cantidad de 15.000 € por pérdida del nominal y 14.759,95 € por los intereses abonados por el préstamo solicitado para suscribirlo. Es decir que el total es de 29.759,95 €.

CUARTO.- Anteriormente se ha recogido que no era posible apreciar la nulidad del contrato de 13 de febrero de 2008 al haber caducado la acción correspondiente a ello. Ahora bien, como también se ha puesto de relieve, en la presente demanda se ejercitan subsidiariamente otras acciones, por lo que habrá que ver si a tenor de las mismas es posible estimar la pretensión deducida.

Por lo que se refiere a la acción de indemnización en estos casos no se pretende la resolución de un contrato por incumplimiento total del mismo, sino que, partiendo de la existencia de dicho contrato, se mantiene que una de las partes, la demandada, ha incurrido en una actuación negligente que ha ocasionado unos daños a la actora.

En este mismo sentido se pronuncia la A.P. de Cáceres en su sentencia de 2 de diciembre de 2015 en la que recoge que : “Conforme al art. 1101 CC, el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco. No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad. En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril, en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto XXX (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores , y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de XXX muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas»”.

Como se decía por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de esta plaza en su sentencia de 28 de marzo de 2017:” la jurisprudencia más reciente (SSTS 10-7-15, 30-12-14 y 18-4-13) entiende que no cabe descartar que el incumplimiento grave por parte del banco de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero (más concretamente el incumplimiento del estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa exigibles al proponer al cliente la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto XXX no adecuados a su perfil de XXX) pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de la inversión, aunque lógicamente sea preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad. Esta pretensión subsidiaria sí debe estimarse, toda vez que, como reiteraba la citada STS 10-7-15, el incumplimiento por el banco del estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible, al proponer a un cliente la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto XXX sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de XXX aconsejable, supone un incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales, apto para imputar ex art. 79 bis 6 LMV a quien presta un servicio de asesoramiento financiero la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor del producto adquirido; siendo por tanto viable ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de esos deberes, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado, siendo ese perjuicio la pérdida de la inversión.”

Nuestra Audiencia Provincial parece que tambien acepta la posibilidad de indemnizar con base en dicha normativa. Así la sentencia de 15 de noviembre de 2016, después de mantener que no podría ejercitarse la acción de anulabilidad por haberse transmitido las acciones de Bankia, admite que pueda resarcírsele por haberse incumplido el deber de información.

En el mismo sentido se pronuncia la de 24 de mayo de 2016, que identifica la negligencia con la falta de información al suscriptor de la situación fiel de la sociedad emisora.

Como anteriormente se ha puesto de relieve, para que resulte de aplicación el artículo 1101 del código civil es necesario que la actuación del demandado haya sido negligente en el cumplimiento de las obligaciones contractuales que tenía y que por ello se le haya producido un daño. En este supuesto, como en todo lo similares, nos encontramos con que la parte actora lo que manifiesta es que no se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores. Esta norma, según la sentencia del T.S. de 17 de junio de 2016 da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los XXXs que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2017 se establece lo siguiente, refiriéndose también a un producto estructurado:  “En el caso, ante las discrepancias entre el actor y los empleados del banco (directora de la oficina y el responsable del servicio de banca privada que explicó al actor las características del producto), la sentencia recurrida declara que no existe prueba sobre la forma en que le fue explicado el producto por los empleados del banco, pero concluye que «el actor tuvo un conocimiento, cuando menos aproximado de en qué consistía la operación y cómo funcionaba el producto» teniendo en cuenta sus antecedentes (condición de empresario y perfil inversor) y el contenido del documento que firmó. No es conforme con la doctrina jurisprudencial que la sentencia de la Audiencia Provincial encuentre razones bastantes para excluir la existencia de error. Ello por la complejidad, el carácter especulativo y alto riego del producto estructurado contratado, en el que la suerte de la operación, tanto en términos de rentabilidad como de devolución del capital invertido dependía de la fluctuación de varios índices bursátiles (productos subyacentes), dadas las posibilidades de diversas situaciones y la previsión de ciertos niveles o barreras que conducían a la eventualidad de muy diversos escenarios, algunos de los cuales pueden suponer que el cliente sufriera pérdidas importantes, incluso la pérdida total. A estos efectos, no es suficiente información del XXX que se asume al proceder a la suscripción del producto la que alude a la posibilidad de «pérdida de parte» del capital ni tampoco la explicación de que, si alguna acción hubiese experimentado en su valor una pérdida de más del 40 %, a su vencimiento se devolvería el capital minorado en la pérdida de dicho valor y, a modo de ejemplo, tomando como base la evolución del valor de las acciones de BBVA, se indique que si toca esa barrera del 40 % y al vencimiento cae un 7 % se devolvería el 93 % del capital. Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que  materialmente se cumple el  mismo (entre otras,  sentencia 562/2016, de 23 de septiembre). Estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente  sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 694/2016, de 24 de noviembre, con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero, y 489/2015, de 16 de septiembre).”

En el presente supuesto nos encontramos con que, en primer lugar no consta que se le diera al actor una completa información de los XXXs que tenía al producto de que tratamos. No se le realizó tampoco ningún tipo de test al llevar a efecto la suscripción del contrato, momento en el que ya estaba vigente la normativa MIFID. Si bien es cierto que la jurisprudencia ha mantenido que ello no es suficiente como para considerar que la información hubiera sido deficiente, también lo es que los tribunales consideran un elemento muy significativo para presumirlo. Además de ello no se puede olvidar que la información que ha tenido que realizar el banco tiene que haber sido clara, correcta, precisa y suficiente, recalcando aquellos elementos negativos y poniendo de relieve el interés del banco en que se llevará a cabo el contrato, pues supone un ingreso importante en las cuentas del mismo, permaneciendo durante una larga temporada el dinero inmovilizado para el cliente.

No habiéndose acreditado que se haya dado cumplimiento a esta obligación de correcta información debe procederse a la indemnización del actor por los perjuicios que haya sufrido.

Deben pues acreditarse los daños que se ha producido por este contrato. La parte demandada mantiene que en realidad los daños no se le producen por el propio contrato, que ha supuesto la devolución total del nominal que se invirtió, sino porque el actor procedió a apalancarse. Es decir solicitó en el propio banco un préstamo para invertir en dicho producto, por lo que el perjuicio que se le ha producido no es propiamente derivado del contrato estructurado sino del préstamo cuyos intereses ha tenido que pagar con su propio peculio. En cierto modo esto es verdad, pero no se puede olvidar que dichos contratos se llevan a cabo en el mismo banco, y este tenía conocimiento de que se podría producir el mencionado perjuicio, sin que conste que lo pusiera de relieve al actor al llevar a efecto los mismos. Inicialmente se pudo presentar dicho contrato como uno en el que, de funcionar mal el estructurado, porque las acciones subyacentes terminaran por debajo del nivel que tenía al iniciarse, lo más que podía ocurrir es que no perdiera el nominal. Sin embargo al coexistir con el contrato de préstamo se le produce un perjuicio por la pérdida de los intereses, que quedan en beneficio del banco. Todo ello debió ponerse conocimiento del contratante y no consta que así se hiciera por lo que entendemos que efectivamente se ha producido un perjuicio derivado del negocio complejo por valor de 23.467,50 €.

QUINTO.- Debemos pronunciarnos ahora sobre el último de los contratos que la parte actora identifica con swap y la parte demandada nos dice que es un CAP. lo cierto es que en el contrato se identifica como “opción de tipos de interés”.

Analizando el contrato suscrito ciertamente no se parece a otros SWAPS que ha tenido ocasión de ver este juzgador. No se producen en este un intercambio de flujos de intereses positivos y negativos como ocurre en estos. Parece que de lo que se trata es esencialmente de que el actor, en determinadas condiciones del Euríbor, tiene que abonar determinadas sumas que se concretan en aplicación del contrato.

Si en su concepción originaria pudiera ser un contrato relativamente sencillo, que buscará, de acuerdo con lo que las autoridades financieras habían recomendado, amparar a los clientes más adeudados de las posibles subidas de los índices de referencia de los intereses hipotecarios, lo cierto es que la concreción real de este tipo de productos tanto swaps como caps han terminado siendo realmente complicadas de entender.

La parte demandada pretende que en realidad no es otra cosa que un seguro y que sería contrario a la equidad que una vez transcurrido el periodo asegurado se le devolviera las primas del mismo. Sin embargo esto no es tan sencillo porque lo primero que hay que poner de relieve es que en el contrato de seguro el tomador conoce desde el primer momento cual es la cantidad que va a pagar como prima, lo que no ocurre en estos contratos en los cuales aparecen una serie de fórmulas, porcentajes, barreras y otras variables que impiden conocer con claridad qué es lo que hay que pagar. Pero además de ello todos estos productos contienen unas cláusulas de resolución para el cliente realmente leoninas. De manera que cuando quiere dejar de pagar unas cantidades que no comprende porque está pagando se le cobran unas cantidades altísimas por separarse de ello. En este caso aparece esta cláusula segunda de las condiciones generales en la que se establece que producido el vencimiento anticipado deberá abonarse la cantidad que resulte de sumar cualquier cantidad que se encuentre vencida y pagada por razón de la operación a la fecha del vencimiento anticipado y la cantidad que determine el banco de acuerdo con los precios de mercado existentes en ese momento para una operación hipotética con la mismas condiciones económicas y de pago de la operación y por un plazo equivalente al que media entre la fecha de vencimiento anticipado y del vencimiento pactado inicialmente para la operación. El citado cálculo lo realizará el banco y será comunicada al cliente por escrito con explicación de los cálculos realizados.

Lo primero que nos encontramos es que en la declaración que se realizó por la señora Vanessa Alcorta, la empleada del banco que lleva a cabo la venta de dichos productos, nos dice que no recuerda si se comunicó al cliente el coste de la cancelación y que no sabe cómo se calculaba el precio del mismo. Por otro lado no sabemos si el banco comunicó al cliente con explicación de los cálculos realizados la cantidad que debía pagar, aunque lo que sí es cierto es que le cobró por ella la suma de 2400 €.

La entidad bancaria mantiene en su contestación que la acción para solicitar la nulidad de este contrato se encuentra caducada al haber transcurrido el plazo de cuatro años establecido en artículo 1301 anteriormente referido. Sin embargo nos encontramos con que el citado contrato tuvo su finalización el día 28 de noviembre de 2012 de acuerdo con lo que se recoge en los escritos de las partes. Es en dicho momento  en el que se tiene conocimiento de todos los perjuicios que se le podían ocasionar por medio de este contrato. Como anteriormente se ha puesto  de relieve la demanda que da inicio al procedimiento se presentó en el decanato de los juzgados de Santander el 26 de noviembre de 2016, por lo que, aunque fuera por pocos días, no había todavía transcurrido el plazo de caducidad al que se refieren las citadas normas.

No vamos a reiterar lo anteriormente recogido sobre las causas de nulidad que están estudiadas por nuestros tribunales en los casos de productos bancarios. Como se dijo, la falta de una correcta información sobre el producto ocasiona que el error en el que incurre el adquirente se pueda considerar excusable y por tanto el contrato anulable.

Esta anulación conlleva el que las partes tengan que devolverse aquellas prestaciones que mutuamente se hubieran entregado. En el presente caso no consta que la parte actora recibiera ninguna de la demandada, por lo que es esta la que debe proceder a la devolución de las cantidades abonadas por el actor, tanto la referida a la pagada durante la vigencia del contrato como la que abono para poder separarse del mismo. Como se ha aclarado en la contestación y se ha reconocido en la audiencia previa, el total abonado por este contrato ha sido de 5.320 €.

Las cantidades a las que nos hemos venido refiriendo deberán ser devueltas con los intereses legales desde la fecha en la que se cobraron en los casos de nulidad y desde la fecha reclamación en el caso de indemnización por daños y perjuicios.

SEXTO.- Las costas del presente procedimiento deben ser impuestas a la parte demandada ya que se produce una estimación prácticamente total de las pretensiones de la actora, aunque se haya procedido a una ligera reducción de la cantidad reclamada por un error en las cuentas y no se haga pronunciamiento sobre la nulidad de uno de los contratos que en realidad no suponía reclamación económica alguna.

Estamos ante un caso de estimación sustancial .

La mayoría de los tribunales han aceptado lo que se recoge por el T.S. sobre la estimación sustancial. Así nuestra Audiencia Provincial en su sentencia de 27-10-2008, recoge que : “Por todo ello, debe concluirse que la estimación de la demanda ha sido sustancial, en el sentido que expresa el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de junio de 2006 , a propósito  del principio o sistema del vencimiento en su día recogido en el art. 523 LEC de 1881 EDL1881/1 , y actualmente en el art. 394 LEC EDL2000/77463 , a cuyo tenor “la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la “estimación sustancial” de la demanda, que en teoría se podría sintetizar en la existencia de un cuasi- vencimiento, por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido”.

La de 4 de Abril de 2005 establece que : “ El objeto del presente recurso se ciñe al pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre costas , pues considerando que la estimación de la demanda ha sido esencial, la juzgadora las impuso a la parte demandada en aplicación de la norma general del vencimiento objetivo contenida en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 . Este precepto dispone que las costas sean impuestas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo determinadas excepciones; un entendimiento literal y riguroso de la norma pudiera hacer pensar que cualquier estimación , por mínima que fuera, sirve para eludir esa norma general; pero es claro que una interpretación de ese tenor traicionaría el espíritu mismo de la Ley y su finalidad, que no son otros que procurar la indemnidad del vencedor en el pleito, haciendo recaer sobre quien ha litigado sin razón bastante los costes que el juicio ha provocado; y por ello se viene interpretando que cuando la desestimación de las pretensiones es mínima, de muy escasa relevancia económica y cualitativa, a pesar de la misma puede hablarse de una estimación sustancialmente integra que obliga a considerar como totalmente desestimadas las pretensiones de la parte contraria y aplicar la norma general de vencimiento objetivo (SS.TT.SS. 12 de julio 1999, 17 de julio de 2003).”

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que me confiere la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

FALLO

Estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Álvarez Pañeda en representación de D. XXX XXX XXX contra la entidad ” Banco de Santander S.A. , declaro:

1.- la nulidad por concurrir el vicio de error en el consentimiento del contrato suscrito por las partes con fecha 13 de septiembre de 2010 y en el contrato de permuta financiera de tipo de interés, y como consecuencia de la misma procede la recíproca devolución de las prestaciones, y CONDENO a Banco Santander a estar y pasar por dicha declaración y en consecuencia abonar a Don XXX XXX XXX la cantidad de 35.079,95 euros( 29.759,95 euros el primero de los contratos y 5.320 del segundo) más el interés legal del dinero desde la fecha de los respectivos abonos.

2.- DECLARO que Banco Santander ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia por no advertir de la incoherencia existente entre el XXX de los producto (alto) y el perfil inversor de la actora (medio-bajo); por no desaconsejar la contratación del producto estructurado que se contrata el 13 de febrero de 2008 y que no resultaba conveniente al perfil inversor y por no efectuar el preceptivo estudio (test de conveniencia e idoneidad) y por ello CONDENO a Banco Santander a estar y pasar por dicha declaración y en consecuencia abonar a don XXX XXX la cantidad de 23.467,50 euros, que se incrementará con el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

Se imponen a la parte demandada las costas de esta instancia.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpone ante este tribunal en plazo de VEINTE DÍAS contados desde la notificación, conforme a lo que se dispone en el artículo 458 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En la interposición del recurso se deberá exponer las alegaciones en que base la impugnación además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

De conformidad con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, en la redacción que le ha dado la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, (BOE 266 de 4 de noviembre de 2009) , para interponer recurso contra esta resolución deberá constituirse deposito por la cuantía de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este juzgado,  lo  que  deberá  acreditarse.  No  se  admitirá  a recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio mando y firmo.

El Magistrado Juez

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