Valores AFSE – Sentencia 100/2017

Aportaciones Eroski
El banco devuelve 34.825 euros a los hijos de un matrimonio fallecido que invirtió en Aportaciones Eroski
12 Abril, 2017
Hipoteca Tranquilidad
Hipoteca tranquilidad, nuevo revés judicial
14 Abril, 2017
Show all
Sentencia

SENTENCIA Nº 000100/2017

En Pamplona/Iruña, a 27 de marzo del 2017.

Vistos por el Ilmo./a D./Dña FERNANDO PONCELA GARCIA, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña y su Partido, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 0000670/2016, seguidos ante este Juzgado a instancia de D./Dña. XX, XX, XX y XX, representado/a por el Procurador D./Dña. AMAIA URRICELQUI LARRAÑAGA y asistido/a por el Letrado D./Dña. JOSE LUIS SANJURJO SAN MARTIN, contra D./Dña. BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA representado/a por el Procurador JAIME UBILLOS MINONDO y defendido/a por el Letrado D./Dña. EUGENIO MARÍA SALINAS CASANOVA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que la meritada representación de la parte actora, formuló demanda de procedimiento monitorio arreglada a las prescripciones legales, en las que solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que se declare;

1º.- DECLARE la resolución de las orden de compra de valores otorgadas entre don XX y doña Mª del XX y la parte demandada, por ausencia de traditio y de ejecución de la orden en el mercado AIAF. Y, en consecuencia, CONDENE a BBVA a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia, a abonar a:

don XX, don XX , don XX y don XX la cantidad de 34.825 euros (orden de valores 26 de junio de 2007). Y declare extinguida la obligación de BBVA de entregar, a la parte actora, las AFSE objeto del contrato referido.

2º.- Para el caso de no estimar la anterior acción, DECLARE la nulidad, por vicio de error en el consentimiento de don XX y doña Mª del XX de la orden de compra de valores. Y, en consecuencia, CONDENE a BBVA a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia, a restituir a:

– don XX, don XX , don XX y don XX el capital invertido y que asciende a 34.825 € (orden de valores 26 de junio de 2007), más los gastos de depósito y administración; más los intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de abono de los respectivos pagos; y ACUERDE que la parte actora deberá restituir a BBVA, las AFSE objeto del contrato y reintegrar el importe de los rendimientos recibidos.

3º.- Para el caso de no estimar la anterior acción, DECLARE la resolución de las órdenes de compra de valores suscritas por don XX y doña Mª del XX por incumplimiento de las obligaciones de información relativos a estudio previo del cliente, perfil inversor, objetivos de inversión, información facilitada, ejecución de la orden en el mercado AIAF y demás deberes alegados en el presente escrito. Y, en consecuencia, CONDENE a BBVA a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia, a restituir a:

– don XX, don XX, don XX y don XX el capital invertido 34.825 €,(orden de valores 26 de junio de 2007) más los gastos de depósito y administración, más los intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de los respectivos pagos; y ACUERDE que los actores deberán restituir a BBVA, las AFSE objeto del contrato y reintegrar el importe de los rendimientos recibidos.

4º.- Para el caso de no ser estimada la anterior acción, DECLARE la responsabilidad contractual de BBVA en la intervención de la compraventa de las AFSE. Y CONDENE a BBVA a estar y pasar por dicha declaración y a indemnizar a:

– don XX, don XX , don XX y don XX en 25.770 euros, cantidad que resulta de restar a la cantidad de 34.825 euros (orden de valores 26 de junio de 2007), el importe equivalente al valor de las Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski conocido a la fecha de interposición de la demanda y que se calcula, s.e.u.o en 9.055 euros ; más gastos de depósito y administración; y como lucro cesante los intereses al tipo legal del dinero desde los respectivos abonos, todo ello menos los rendimientos recibidos durante la vida del producto.

Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

SEGUNDO.- Que admitida a trámite la demanda, se acordó la celebración del Juicio, que tuvo lugar el día 23 de Marzo de 2017, habiendo comparecido las partes, quienes, tras practicarse la prueba admitida, alegaron lo que estimaron pertinente.

TERCERO.- Que en la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En el presente litigio se ejercita por la parte actora unas acciones de resolución contractual, de manera subsidiaria, una acción de nulidad absoluta, y finalmente, una acción de de reclamación de cantidad en concepto de indemnización de daños y perjuicios, derivadas de la supuesta incorrecta información que la actora suministró a los demandantes sobre los productos que les vendió y del incumplimiento de la normativa imperativa y prohibitiva y falta de transparencia, al amparo de los argumentos expuestos en la Demanda.

Frente a esta alegación, la parte demandada, se opuso alegando los motivos que estimó pertinentes.

SEGUNDO.- Respecto a la alegación de caducidad de la acción amparada en el artículo 1.301 del Código Civil, respecto de las órdenes de suscripción objeto de litigio, la doctrina jurisprudencial mantiene de manera reiterada que el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato, de la acción de anulabilidad, es un plazo de prescripción y no de caducidad, por lo que debe ser la parte demandada la que de manera expresa interponga esa excepción de prescripción.

Por otro lado, este plazo es aplicable a los contratos anulables, pero no a los radicalmente nulos, como es el presente, en que el contrato fue celebrado en oposición a leyes imperativas, a las que se aludirá en el Fundamento de Derecho siguiente, cuya infracción da lugar a la ineficacia. En estos casos de inexistencia o de nulidad absoluta o radical del contrato, la acción es imprescriptible y puede ejercitarla cualquier perjudicado por los contratos en cuestión, llegando incluso a poder ser apreciada de oficio dicha nulidad por los Tribunales. Habiendo vulnerado la parte demandada, en la comercialización del producto, toda la legislación antes mencionada, mucha de ella de carácter imperativo, es evidente que la acción de nulidad ejercitada es imprescriptible.

Además, dado que las referidas inversiones no tenían fijada fecha de vencimiento, es evidente que los contratos todavía no se han consumado en su totalidad, porque no se ha producido todavía el cumplimiento recíproco de la totalidad de las prestaciones pactadas. De ahí que, incluso aunque se tratara de contratos anulables, tampoco cabría hablar ni de prescripción ni de caducidad de la acción ejercitada por la parte actora. Teniendo en cuenta que el plazo de prescripción de la acción de anulabilidad prevista en el artículo 1.301 del Código Civil empezará a correr en los casos de error o dolo, desde la consumación del contrato, y que esta consumación todavía no se ha producido, pues no hay que confundir consumación del contrato, con perfección del mismo, es evidente que no cabe iniciar todavía el cómputo del plazo de previsto en dicho precepto.

Tampoco ha acreditado la parte actora que los demandantes o sus padres hubieran conocido las características y riesgos derivados de la inversión realizada, con anterioridad a 2.013, por lo que no se pueden considerar transcurridos los cuatros años de inactividad previstos para la prescripción de la acción de anulabilidad o de prescripción. En consecuencia, procede desestimar la excepción planteada.

TERCERO.- No es objeto de debate en este litigio, que los actores ostentan la condición de herederos de los Sres. Joaquín XX y María del XX, que fallecieron en 2.008 y 2.014, respectivamente, habiendo aceptado su herencia mediante la escritura pública de fecha 30 de octubre de 2.014, obrante como Documento nº 1 de la Demanda.

No se plantea tampoco controversia alguna entre las partes, en relación a que el 27 de junio de 2.007, los padres de la parte actora; los Sres. XX y María del XX formalizaron la orden de compra de títulos emitidos por la entidad EROSKI, S. Coop., y denominados O. AFSE-EROSKI 07-07, con Código valor: ES0231429038, también denominadas Aportaciones Financieras Subordinadas EROSKI (AFSE), como consecuencia de la cual, obtuvieron 1.393 títulos, por un precio de 34.825 euros, según se deriva del Documento nº de la Demanda.

Igualmente, los demandantes habían firmado con la entidad demandada, el mismo día 27 de junio de 2.007, el Contrato de Depósito y Administración de Valores (Documento nº 9 de la Demanda).

Por otro lado, no se plantea controversia entre las partes litigantes, en relación a que los actores percibieron unos intereses de los valores AFSE adquiridos, por valor de 10.227,59 euros, y han abonado unas sumas en concepto de gastos de administración y de comisiones, que ascienden a la fecha de interposición de la Demanda, a 971,84 euros (Documento nº 5 de la Demanda.

En concreto, el producto contratado por los padres de los demandantes, tal y como se deduce del Folleto informativo de la emisión, obrante como Documento nº 10 de la Demanda, es el denominado “AFSE (Aportaciones Financieras Subordinadas EROSKI)”, emitidas por la entidad EROSKI, S. Coop.

Las AFSE, que son valores que no otorgan derechos políticos sobre la entidad emisora a sus suscriptores, tienen carácter subordinado porque, a efectos de prelación de créditos, se sitúan detrás de todos los acreedores comunes o por créditos ordinarios. Además, son perpetuas pues su vencimiento no tiene lugar sino hasta la liquidación de la Cooperativa EROSKI, sin perjuicio de su reembolso o adquisición en cartera, mediante mecanismos financieros de garantía equivalentes a los establecidos para las participaciones o acciones en las sociedades de capital.

A la vista de estas características, se trata de un producto asimilable a lo que en España se denominan participaciones preferentes, por el carácter subordinado y perpetuo de la emisión. Se trata de un producto complejo de riesgo elevado, pues su rentabilidad no está garantizada, lo que implica para los clientes mayores dificultades para conocer el resultado de sus inversiones y para proceder a su venta y para sus vendedores, la obligación de extremar la información que se debe proporcionar a los clientes sobre las características y riesgos del producto que se pretende vender.

De la prueba obrante en autos, solo cabe deducir que se proporcionó a la parte compradora de manera verbal una información genérica sobre el producto que se vendió, cuando no errónea. Ni siquiera se le proporcionó, con carácter previo a la inversión y a pesar de la naturaleza compleja y arriesgada de la misma, una información escrita detallada sobre sus características, funcionamiento y riesgos, no constando acreditado que se le suministrara con carácter previo a la suscripción, el folleto informativo obrante como Documento nº 10 de la Demanda, pues el mismo no está firmado. Por más que la orden de compra obrante como Documento nº 2 de la Demanda, haga referencia a que junto con la misma, el ordenante reconoce haber tenido a su disposición el folleto y recibido el resumen de la emisión, aceptando los términos del mismo, lo cierto es que no existe ninguna prueba de que dicho tríptico informativo se entregara realmente, ni de que el mismo coincida con el que obra como Documento nº 10 de la Demanda.

Por otro lado, de la orden de compra objeto de litigio, tampoco se puede deducir, cual es exactamente la emisión de aportaciones financieras subordinadas de EROSKI, respecto de la cual los padres de los actores adquirieron diversos títulos.

A este respecto, no consta suficientemente acreditado que el empleado de la demandada que informó a la parte compradora sobre la inversión, le informara sobre el carácter perpetuo de las inversiones, así como sobre la posibilidad de perder toda la rentabilidad que se pudiera esperar de ellas y sobre la posición subordinada de los titulares de aportaciones subordinadas financieras, respecto de otros acreedores, en el caso de quiebra de EROSKI. Tampoco consta que le informara sobre la situación económica de la entidad EROSKI, en su condición de emisora de dicho producto. Por último, no está probado que esta persona o quien le vendiera el producto, con carácter previo a la suscripción del producto, le interrogara detalladamente sobre su situación financiera, experiencia inversora, nivel de estudios y sobre los objetivos pretendidos con la inversión ofertada. Por no constar, no consta ni siquiera cual era la denominación concreta del producto que compraron, al hacerse alusión en la orden de compra sólo a; “O. AFSE-EROSKI 07-07, con Código valor: ES0231429038”. Tampoco fue sometida la parte compradora a ningún interrogatorio para conocer todos los extremos a que antes se ha hecho referencia.

Tampoco consta que se dejara transcurrir un tiempo entre las explicaciones dadas a la parte compradora sobre las inversiones objeto de litigio, y la suscripción de las mismas, al efecto de que el cliente pudiera examinar con más detenimiento la conveniencia de suscribir un contrato tan complejo, con suficiente conciencia de lo que firmaba.

Respecto a las posibles inversiones previas de la parte compradora reflejadas en los Documentos nº 5 a 14 de la Contestación a la Demanda, en absoluto se pueden considerar como productos similares a los contratados, objeto de litigio, por lo que no está suficientemente acreditado, que la parte compradora estuviera familiarizada con productos de inversión como las aportaciones financieras subordinadas de EROSKI, es decir, que conocieran perfectamente sus características, dinámica y riesgos. Por todo ello, la demandada desconocía cual era el perfil inversor de la parte compradora y cual era su experiencia previa en el tipo de productos como el que firmaron, y a pesar de ello, permitió que suscribiera, llevado por sus escasas informaciones, una inversión que en absoluto se ajustaba a su perfil inversor, pues en ningún caso había realizado una inversión de carácter permanente.

Incluso aunque se entendiera que la parte compradora era un cliente con una previa experiencia inversora, en su relación con los bancos, lo cierto es que no está acreditado que las entidades bancarias con las que efectuó dichas inversiones le hubiera informado debidamente de las mismas, como para contratarlas con pleno conocimiento de lo que hacían, ni que lo hicieran conscientes del riesgo que asumían.

De hecho, los folletos publicitarios de las AFSE aportados como Documentos nº 1 a 3 de la Contestación a la Demanda, solo se limitan a informar a los clientes sobre los altos rendimientos a obtener si se suscribe esa inversión. Es decir, se limita a presentar los aspectos más favorables de la misma, sin incidir en absoluto en los riesgos ni en las posibilidades menos optimistas, lo que distorsiona claramente y de manera esencial, la percepción que tiene el cliente sobre tales productos. Se trata de una información no solo pobre, sino totalmente sesgada. Dirigida exclusivamente a atraer al cliente hacia la inversión.

Ya establece el artículo 1.261 del Código Civil que, para que haya contrato se precisa la concurrencia de un consentimiento de los contratantes, un objeto cierto que sea materia de contrato y una causa de la obligación que se establezca. A su vez 1.265 del mismo texto legal señala que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo y el artículo 1.300 del Código Civil establece que los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261, antes citado, pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidad con arreglo a la ley.

El Tribunal Supremo, interpretando el artículo 1.266 del Código Civil, viene exigiendo para apreciar el error como vicio de la voluntad negocial, invalidante del consentimiento, los siguientes requisitos; 1º.- que sea esencial o sustancial, es decir, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen; 2º.- que sea excusable, es decir, no imputable al que sufre el error y no susceptible de ser superado mediante el empleo de la diligencia media, según las condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con el fin de que el ordenamiento no proteja al que ha sufrido el error, cuando éste no merezca dicha protección por su conducta negligente.

En el presente caso, en que se ha instado en el suplico de la Demanda, la nulidad de la relación contractual que ligaba a los padres de los actores con la demandada, es decir, la orden de compra de valores AFSE, obrante como Documento nº 2 de la Demanda, sí que se puede decir que concurren todos los requisitos para apreciar en su caso, la nulidad de las mismas, por vicio en el consentimiento de los padres de los demandantes.

En principio, el hecho de que la parte compradora haya firmado el contrato u orden de compra objeto de litigio, hace pensar que lo suscribió con plena conciencia de lo que firmaba y de su trascendencia jurídica. No obstante, una vez examinada la prueba obrante en autos, con arreglo a las reglas de la sana lógica, sólo cabe concluir que la persona de la entidad demandada con la que trató, no cumplió con el deber informativo a que estaba obligado con arreglo al principio de buena fe contractual y a la normativa a que luego se aludirá. También cabe concluir que la citada parte compradora suscribió el referido contrato u orden de compra, con una idea muy equivocada sobre lo que realmente estaba pactando, motivada por la información errónea o cuando menos incompleta que aquella le proporcionó y que suministraban la propia orden de compra.

En principio, del texto del contrato u orden de compra obrante como Documento nº 2 de la Demanda, no se puede averiguar el funcionamiento de la referida inversión, por lo parco de la información que al respecto suministra el ejemplar del referido contrato. Por ello, la escasa información proporcionada en él, puede inducir al contratante a confusión, respecto al plazo temporal máximo de las inversiones, pues ninguna mención hace al carácter perpetuo de las mismas. Además, en las explicaciones verbales que la persona que vendió el producto, proporcionó a la parte compradora, sobre el riesgo derivado de la contratación, no consta que en ningún caso se aludiera a los supuestos más gravosos para ella, si dicho riesgo se materializaba, como por ejemplo, la pérdida de todo el capital invertido, por la mala situación económica de la empresa emisora. No consta que se informara con detalle a la parte compradora sobre el hecho de que iba a permanecer ligada a la empresa emisora hasta la extinción de esta entidad. Se le privó así de conocer la verdadera entidad de los perjuicios que podría tener que suscribir tal contrato, por lo que nos encontramos con que la información proporcionada a la parte compradora fue deficiente, a pesar de saber la persona que les vendió el producto bancario, que éste era un producto complejo y de máximo riesgo, claramente inapropiado para personas de su perfil, y que la escasa información que se proporcionaba en la orden de compra o contrato, era notoriamente insuficiente para conocer la naturaleza y características del producto que se le vendió. Ni siquiera se informó detalladamente al inversor sobre la situación económica de la entidad emisora de los valores.

Escamoteando esta información a sus clientes, la mercantil demandada abusó de la confianza e inexperiencia de éstos en productos derivados y permitió que la parte compradora suscribiera el contrato u orden de compra, engañada por dicha confianza y confiada en que el producto que quería comprar tenía unas características y riesgos muy diferentes a los que estaba dispuesto a asumir. Nada indicaba al vendedor de los productos, que dicha parte estaba familiarizada con la legislación bancaria, ni con productos como el que es objeto de este litigio, por más de que anteriormente contratara otros productos bancarios. Cuántas veces las empresas o las personas ahorradoras efectúan sus inversiones confiados en los consejos que al respecto les hacen los empleados de las entidades financieras, encargados de vender los productos de inversión a los clientes.

Actuando de esta manera, la entidad demandada incumplió las obligaciones que le imponía el RD 629/1993, de 3 de mayo, -vigente en el momento de suscribir el contrato-, por cuanto, no consta que recabara de su cliente la información que le exigía dicho texto legal, necesaria para conocer la experiencia inversora del citado cliente y los objetivos de su inversión. Pero como ya se ha dicho anteriormente, no sólo incumplió esas obligaciones, sino que actuó de manera contraria a la buena fe contractual, al abusar de la confianza e ignorancia de un cliente, para inducirle a suscribir un contrato u orden de compra de valores, que en absoluto se ajustaba a sus necesidades y deseos. Es cierto que los Juzgados de Primera Instancia carecen de jurisdicción para limitarse a declarar la conformidad o no de la conducta de la demandada con las buenas prácticas y usos bancarios, dado que tal supervisión corresponde al Banco de España o a la Comisión del Mercado de Valores, pero sí tienen competencia plena para analizar si dicha entidad bancaria ha ceñido su conducta a la buena fe contractual, exigida por el artículo 7 del Código Civil y, -si la conducta del banco en relación al cliente está determinada mediante una normativa-, para analizar si el banco la ha infringido o no, como medio para examinar la existencia de un posible error invalidante del consentimiento necesario para la contratación, o para concretar la existencia de unos posibles daños y perjuicios derivados de esa infracción.

Por otro lado, el contrato u orden de compra, objeto de litigio, -que es claramente un contrato de adhesión, por cuanto la parte compradora no intervino en absoluto en su redacción y sin que existiera una real negociación en plano de igualdad entre las partes contratantes-, está redactado, careciendo de los datos esenciales para que la parte compradora pudiera conocer en toda su dimensión el riesgo que estaba asumiendo y las características de su inversión. Francamente, está redactado de tal manera que se hace necesaria una muy amplia explicación complementaria, para comprenderlo en toda su dimensión, explicación que tampoco viene recogida con la suficiente claridad en el folleto informativo que como ya se ha señalado, ni siquiera le fue entregado. Dicha redacción es contraria a lo prescrito en los artículos 79 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, e infringe igualmente el artículo 5.5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, que exige concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa en los contratos. Además con arreglo al artículo 1.288 del Código Civil, dicha oscuridad nunca podrá favorecer a quien la redactó y se deberá interpretar siempre a favor del que se adhiere a un contrato de adhesión. La parte compradora no era una empresa dedicada a la banca, ni a la especulación financiera, sino un mero particular que consume.

El empleado de la demandada, que le vendió la mencionada inversión, en cumplimiento de la normativa antes citada y del principio de buena fe contractual, debió actuar con la diligencia debida y tratar a dicho cliente con una mayor transparencia y cuidando, velando por los intereses de este cliente y no sólo por los del banco. Debió extremar la información a aportar al cliente sobre la inversión que iba a hacer, extenderse en las explicaciones del clausulado, detallar la entidad de los riesgos a asumir, planteando mediante los correspondientes ejemplos o cálculos, los diversos escenarios en que se podrían materializar dichos riesgos. Tal información era tanto más obligada, si se tiene en cuenta que era la demandada quien verdaderamente estaba en condiciones de saber la naturaleza y características de tales inversiones. No obstante, dicho empleado se limitó a proporcionar una información insuficiente, genérica y dirigida a inducirles a suscribir la orden de compra como la obrante como Documento nº 2 de la Demanda, incumpliendo así la obligación de informar, que constituye un requisito previo de inexcusable cumplimiento cuando se va a contratar un producto financiero complejo, como es el contrato objeto de litigio. De esta manera el error de la parte demandante recayó sobre las características esenciales de dicho contrato y fue totalmente excusable.

A este respecto, resulta irrelevante que la parte compradora suscribiera además de ese contrato u orden de compra, otros contratos o inversiones, pues se desconoce el nivel de información que la demandada les proporcionó respecto de las demás inversiones, ni si se cercioró de que ésta comprendiera en todo momento los riesgos que se derivaban de tales inversiones.

En otro orden de cosas, es cierto que en la orden de compra, obrante como Documento nº 2 de la Demanda, se dice que; “El ordenante hace constar que recibe copia de la presente orden, que conoce/n su significado y trascendencia, así como que ha/n sido informado/s de la tarifa de comisiones y gastos aplicables a la operación…”

Sin embargo, dados los genéricos términos de este párrafo, no se puede considerar acreditado que unos clientes como los padres de los demandantes, carentes de experiencia previa suficiente en contratos como el que es objeto de litigio, suscribieran el contrato u orden de compra con conciencia y conocimiento de la dinámica del contrato y de la entidad del riesgo a asumir y tampoco se puede considerar que mediante dichos párrafos, la mercantil demandada cumpliera con su obligación de información previa. Ni tan siquiera se detallan cuales son las concretas características del tipo de inversión que el cliente, supuestamente, manifiesta conocer.

A este respecto, ya estableció la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de fecha 12 de enero de 2.015, que no son válidas las menciones genéricas acerca de haber recibido información y aceptar el riesgo de la inversión, al entender que se trata de fórmulas predispuestas y estereotipadas que, de considerarse válidas, harían inútiles las previsiones normativas que exigen un alto estándar de diligencia en la obligación de información.

De todas maneras, claro que la parte compradora firmó el contrato u orden de compra aportado como Documentos nº 2 de la Demanda, y cierto que recibieron una cantidad en concepto de intereses y han abonado otras en concepto de gastos de administración, y que no acudió a la entidad demandada sino cuando dejó de percibir éstos, en los años siguientes. Todo ello es natural y en absoluto indica que fuera consciente de todo lo que firmaba. Acudió a la entidad demandada cuando la confianza que había depositado en ésta, se vio desagradablemente sorprendida y el hecho de que no acudiera antes es una clara demostración de su desconocimiento sobre el alcance de los riesgos que asumía y sobre el funcionamiento del contrato en sí. Por eso no se puede hablar de una actuación contra los actos propios, pues cuando no dijo nada al percibir los intereses, no era consciente del verdadero alcance de sus actos.

En otro orden de cosas, no está en absoluto acreditado que la parte compradora, en la fecha en que suscribió el contrato objeto de litigio, fuera una persona con un nivel de conocimiento financiero avanzado, con conocimiento y experiencia inversora suficiente para contratar productos como los que son objeto de litigio, pues si bien constan en las actuaciones unas inversiones suyas, no consta ni la información previa que se le dio para que la efectuaran con pleno conocimiento de sus características y riesgos, ni que fuera interrogada sobre su experiencia inversora, formación académica, objetivos de la inversión, etc. Ante tal carencia probatoria, no se puede considerar acreditado que un cliente como la parte compradora, carente de experiencia previa suficiente en contratos como el que es objeto de litigio, suscribiera el contrato u orden de compra con conciencia y conocimiento de la dinámica del mismo y de la entidad de los riesgos a asumir y tampoco se puede considerar que la mercantil demandada cumpliera con su obligación de información previa.

A este respecto, el Tribunal Supremo, en su Sentencia nº 840/2013 del Pleno, de 20 de enero, recurso nº 879/2012, estableció en relación a la contratación de un swap, pero plenamente aplicable a la contratación de otros contratos bancarios complejos, una doctrina que se reitera en las Sentencias nº 384/2014, 385/2014 y 387/2014, de 7 y 8 de julio de 2.014, según la cual;

“Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE (LCEur 2004, 1848 y LCEur 2005, 289) relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC ( LEG 1889, 27 ) y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ” Good faith and Fair dealing ” (“Buena fe contractual”), dispone como deber general: ” Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ” (“Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe”). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar. El art. 79 bis LMV ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781) regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, “de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión”, que ” deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ” (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero ( RCL 2008, 407 ) , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe “proporcionar a sus clientes (…) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional”. Y aclara que esta descripción debe ” incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas”.

En su apartado 2, concreta que ” en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

  1. Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.
  2. La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.
  3. La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.
  4. Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento”.

Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781) ( arts. 19.5Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ( RCL 2008, 407 ) , se trata de cerciorarse de que el cliente ” tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado “.

Esta ” información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

  1. Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.
  2. La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.
  3. El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ” (art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ” deberán obtener de sus clientes (…) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (…) cumple las siguientes condiciones:

  1. Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.
  2. Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (…).
  3. Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (…).

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013 (TJCE 2013, 142) , caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), “(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente” (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (LCEur 2006, 1963) , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4Directiva 2004/39/CE.

El art. 4.4Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ” la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros”. Y el art. 52Directiva 2006/73/CE aclara que ” se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (…)”, que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, “que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público” (apartado 55). Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781) imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir “orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos”, muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente… En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo”.

No se puede alegar que la demandada cumplió con las obligaciones que sobre ella pesaban en cuanto comercializadora del contrato que suscribió la parte compradora, sólo porque fue firmado por ella y porque dispuso de la posibilidad de interrogar al empleado de la demandada sobre aquellos aspectos que no tuviera claros. Dado que no se le aportó información esencial para su comprensión, las preguntas que formulara, no podían ser las adecuadas para comprender ese contrato u orden de compra.

En el presente caso, como ya se ha dicho, es evidente que se abusó de la confianza que la parte compradora otorgó a la entidad demandada, quebrantando así el acuerdo tácito que existe entre clientes y bancos, consistente en que el cliente firma contratos prácticamente ininteligibles, o en ocasiones no del todo comprensibles, a cambio de que el banco no le engañe sometiéndole a un clausulado, que atente notoriamente contra sus intereses.

Por tanto, la demandada incumplió su obligación de informar a los mencionados compradores, de las características que presentaba el contrato u orden de compra, que le presentó a la firma, induciéndoles con ello, a suscribirlo.

Teniendo en cuenta que no se les sometió a ningún interrogatorio, para conocer su experiencia inversora, objetivos de la inversión, nivel académico, que no se les proporcionó ninguna documentación escrita sobre las características y riesgos derivados del producto y que no dispusieron de tiempo para examinar la información que se les había suministrado y para calibrar la conveniencia de suscribir el producto que es objeto de litigio; es evidente que la presunción de falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos, no ha sido desvirtuada por la parte demandada, por lo que se debe entender sin ningún género de dudas, que el consentimiento de la parte compradora estuvo viciado, por error en su consentimiento.

Como consecuencia de su suscripción, llevada a cabo por la actuación antijurídica y culpable de la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y legales, la parte actora ha sufrido un perjuicio económico que se materializa en la cantidad que resulta de restar al capital de su inversión y los gastos habidos por la gestión de los títulos, el rendimiento obtenido con la misma, pues las posibilidades de recuperar todo el dinero invertido, o siquiera el rendimiento ofrecido por la inversión, no están garantizadas, dada la actual situación económica, que afecta a la empresa emisora de los citados títulos.

De ahí, que la demandada incumplió con el contrato que le ligaba a la parte actora, que se deriva de la comercialización del contrato u orden de compra de valores, obrante como Documento nº 2 de la Demanda. La mercantil demandada se convierte en directamente responsable de los avatares de dicho contrato u orden de compra, al haber sido ella misma quien, con su asesoramiento, indujo a la parte compradora a suscribir ese contrato. El incumplimiento de la demandada es todavía más evidente si se tiene en cuenta, que no le informó de las características esenciales de la inversión. No se trata de asesorar al cliente, de aconsejarle, sino de informarle sobre las características de un producto y sobre la situación económica del emisor de ese producto, para que el cliente tenga todos los elementos de juicio suficientes para realizar o no, dicha inversión. Al no cumplir con dichas obligaciones contractuales y legales, al no proporcionar a su cliente todos los elementos de juicio necesarios para decidir debidamente sobre la inversión que le ofertó, la demandada, dada su actuación totalmente antijurídica, debe responder de los resultados dañinos derivados de su actuar negligente.

Correspondía a la entidad demandada acreditar que la información suministrada a los clientes, al tiempo de suscribir el contrato, había sido correcta, pero nada de ello ha acreditado. Antes bien, está totalmente acreditado todo lo contrario, por lo que la mencionada parte compradora incurrió en error invalidante del consentimiento, en el sentido exigido por el Código Civil.

Por todo ello, procede declarar la nulidad de la orden de compra de valores AFSE suscrita el 26 de junio de 2.007, al infringir la demandada no solo sus obligaciones contractuales sino toda la normativa antes aludida de carácter esencialmente imperativo, lo que implica que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, con la finalidad de que las partes vuelvan a la situación personal y patrimonial anterior al acto de contratación que se declara nulo.

Por todo ello, de conformidad con los artículos Por todo ello, de conformidad con los artículos 6. 7, 1.100, 1.101, 1.108, 1.261.1, 1.265, 1.266, 1.269, 1.301, 1.303, 1.306.2º y 1.124 del Código Civil, en relación con los artículos 79 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, con el artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, con el artículo 5.5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y con los artículos 2.1, 5, 14.2 y 16.2 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, procede declarar la nulidad de la relación contractual existente entre ellos, en concreto de la Orden de Suscripción de Valores AFSE suscrita el 26 de junio de 2.007 (Documento nº 2 de la Demanda), por concurrencia de error en el demandante y por incumplimiento de normativa imperativa y prohibitiva, y condenar a la entidad demandada a abonarle, la cantidad de 34.825 euros, con los intereses legales de dicha cantidad desde su contratación y hasta su completo pago, a los que habrá que añadir los importes que hayan cobrado o se generen en concepto de comisiones y/o gastos de custodia y/o administración vinculados a los mismos, hasta el cumplimiento de la Sentencia, más los intereses legales desde la fecha de su entrega y hasta su completo pago, minorados en su caso por los intereses o rendimientos abonados por la demandada a los que habrá que añadir los intereses legales desde su abono y hasta su entrega, a determinar en ejecución de sentencia, debiendo el actor devolver a aquella los títulos que de ella recibió.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y habiendo sido estimada la Demanda, procede condenar a la demandada al abono de las costas procesales causadas.

Vistos los citados artículos y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO

Que debo ESTIMAR y ESTIMO la Demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Urricelqui, en nombre y representación de XX, XX, XX y XX, frente a la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., en el sentido de declarar la nulidad de la relación contractual existente entre ellos, en concreto de la Orden de Suscripción de Valores AFSE suscrita el 26 de julio de 2.007 (Documento nº 2 de la Demanda), por concurrencia de error en el demandante y por incumplimiento de normativa imperativa y prohibitiva, y condenar a la entidad demandada a abonarle, la cantidad de 34.825 euros, con los intereses legales de dicha cantidad desde su contratación y hasta su completo pago, a los que habrá que añadir los importes que hayan cobrado o se generen en concepto de comisiones y/o gastos de custodia y/o administración vinculados a los mismos, hasta el cumplimiento de la Sentencia, más los intereses legales desde la fecha de su entrega y hasta su completo pago, minorados en su caso por los intereses o rendimientos abonados por la demandada a los que habrá que añadir los intereses legales desde su abono y hasta su entrega, a determinar en ejecución de sentencia, debiendo el actor devolver a aquella los títulos que de ella recibió. Se condena a la demandada al abono de las costas procesales causadas.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en ambos efectos en este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra, en el plazo de VEINTE DIAS desde su notificación.

Así, por ésta mi Sentencia de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo acuerdo, mando y firmo.

E/ DEPOSITO PARA RECURRIR: Deberá acreditarse en el momento del anuncio haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander 3173000004067016 la suma de 50 EUROS con apercibimiento que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido; salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de alguno de los anteriores.

DILIGENCIA.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en Pamplona/Iruña.

FB
FB

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *