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La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra desestima el Recurso de Apelación interpuesto por Caixabank que tendrá que devolver 112.182,95 euros más el interés legal, con imposición de costas.

SENTENCIA Nº 000429/2015

En Pamplona/Iruña, a 16 de noviembre del 2015.

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 116/2015, derivado del Procedimiento Ordinario nº 862/2013, del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante-impugnado, el demandado, CAIXABANK SA, representada por la Procuradora Dª Mª Teresa Igea Larrayoz y asistida por el Letrado D. Esteban Uranga Lopez Jacoisti; parte apeladaimpugnante, el demandante, D. XXX, representado por el Procurador D. Eduardo de Pablo Murillo y asistido por el Letrado D. Ignacio-Jose Ferrer-Bonsoms Millet. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de noviembre de 2014, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 862/2013, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

“Que DESESTIMANDO, como DESESTIMO, la acción que, con carácter principal, se ejercita por D. XXX, representado en autos por el Procurador D. Eduardo de Pablo Murillo, contra CAIXABANK S.A, representada por la Procuradora Dª Mª Teresa Igea Larrayoz, y ESTIMANDO, como ESTIMO, la primera acción que, con carácter subsidiario, se formula, debo DECLARAR y DECLARO la nulidad por error de consentimiento del contrato de confirmación de Swap suscrito entre las partes y su cancelación, con la consiguiente recíproca restitución de las prestaciones derivadas de tal contrato, de manera que la parte demandada ha de restuir el importe de las prestaciones recibidas en concepto de liquidaciones practicadas y de cancelación, con los intereses correspondientes desde la fecha de cada uno de los pagos, en tanto que la demandante deberá restituír el importe de la única liquidación recibida, con los intereses correspondientes desde la fecha en que lo recibió, y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.”

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, CAIXABANK SA.

CUARTO.- La parte apelada, D. XXX, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando la impugnación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 116/2015, habiéndose señalado el día 22 de septiembre de 2015 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de la primera instancia desestimó la primera pretensión contenida en el suplico de la demanda, consistente en la declaración de la nulidad del contrato de confirmación de Swap de tipos de interés suscrito entre las partes y de su cancelación por infracción de normas imperativas y prohibitivas y falta de transparencia.

Por contra, estimó la segunda pretensión, deducida en la demanda “alternativa y subsidiariamente” (sic), consistente en la declaración de nulidad del referido contrato y de su cancelación, por concurrir error vicio en el consentimiento prestado por el demandante al contratar, decretando la restitución recíproca de las prestaciones.

Esa decisión venía basada en la siguiente fundamentación:

– Los documentos contractuales y la prueba pericial aportada por la parte actora acreditan que existía en la entidad demandada un interés contrapuesto al de su cliente, por ser aquella la que estructuraba, comercializaba y figuraba “como contrapartida del mismo”.

– Esa misma prueba acredita que el demandante tuvo una representación inexacta y errónea al contratar debido a los incumplimientos de las obligaciones bancarias “y de cuántas circunstancias se exponen en el informe pericial”.

– Tal representación inexacta consistió en que contrató el Swap como un producto de cobertura frente a los riesgos derivados de las fluctuaciones de tipos de interés que convertía el interés variable estipulado en el préstamo suscrito para la adquisición de la instalación fotovoltaica en un interés fijo, cuando en realidad la cobertura no se cumplía en el producto contratado sino que éste aumentaba considerablemente el coste financiero por no coincidir cuestiones esenciales entre el préstamo y el Swap (periodo de carencia, nocional de cada período, tipo de interés aplicable a cada revisión desvinculación en caso de cancelación anticipada del préstamo.

– El error inducido por el banco es excusable porque no se facilitó la demandante una información suficiente y adecuada para entender el funcionamiento del producto su naturaleza y sus riesgos, sin que el hecho de que el demandante contara con asesoramiento de un tercero convierta el error en inexcusable, porque el mismo no contrato en representación del demandante y no consta que ha dicho asesor se le facilitara otra información que la que determinó la representación inexacta de la realidad.

– No se ha producido una confirmación del contrato.

El demandante solicitó la cancelación anticipada en enero de 2013 e ingresó la cantidad exigida para ello, pero no se advierte en ello una voluntad de renunciar ejercicio de las acciones que pudieran asistirle sino tan sólo la de poner fin a los costes que conllevaban las liquidaciones.

Si bien tras concertar el Swap litigioso el demandante concertó otros dos productos de este tipo con la misma entidad que ha venido cumpliendo sin formular protesta, ello no revela que para entonces hubiera salido de su error y conociera la causa de nulidad.

SEGUNDO.- Frente a dicha resolución se alza la entidad bancaria demandada mediante una primera alegación de fondo en la que, además de la infracción de los artículos 1309 a 1313 del Código Civil, denuncia la “incongruencia” de la sentencia.

En cuanto a esto último argumenta que el actor procedió el 22 de enero de 2013, por iniciativa propia, a cancelar el contrato litigioso, siguiendo el consejo de su abogado y con pleno conocimiento y aceptación de las condiciones de cancelación. La sentencia, además de apreciar la nulidad del Swap, decreta la de la cancelación anticipada, sin expresar causa específica alguna que justifique dicho pronunciamiento, causa que no concurría; viniendo a sostener implícitamente la validez de la cancelación, al considerar que la misma no tuvo el efecto de confirmar el contrato.

Con independencia que lo que se viene a denunciar en el recurso no integra en realidad un supuesto de incongruencia (art. 218 LEC) si no, en todo caso, de falta de motivación o de contradicción interna de la sentencia, el motivo no merece favorable acogida.

Es claro que, caso de apreciarse la nulidad del contrato por error vicio en el consentimiento, la consecuencia es que éste no haya de producir efecto alguno, debiendo volver los contratantes a la situación personal y patrimonial anterior a su concertación.

La cancelación anticipada no habría tenido lugar de no haberse concertado el contrato de Swap, del cual tal facultad formaba parte, por ello la nulidad de contrato se proyecta o extiende también a la propia cancelación, con independencia de que la cancelación pudiera llevarse a cabo por iniciativa del cliente y con conocimiento por éste de su significado y efectos, pues no puede sostenerse que siendo nulo el contrato pueda subsistir un acto y un resultado que no es sino consecuencia del mismo.

TERCERO.- Se sostiene en el recurso que existió una confirmación del contrato (arts. 1309-1313 CC) que habría extinguido la acción de anulabilidad por error vicio y que tal confirmación vendría revelada por actos propios del demandante, que la sentencia descarta de forma errónea.

Basa el motivo de recurso en lo siguiente:

– La cancelación anticipada del contrato de Swap cuya nulidad se pretende subsanó el consentimiento inicialmente prestado y como efecto automático extinguió la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, con independencia de que el actor tuviera o no voluntad de renunciar a la misma al cancelar el contrato.

– Tras suscribir el Swap objeto de este procedimiento (confirmación a los efectos del contrato marco de operaciones financieras de 3/7/2008), el demandante formaliza con la entidad demandada otros dos contratos de Swap de idéntica naturaleza en octubre de 2008 para cobertura de otros préstamos de financiación, garantizados con prenda, destinados a la adquisición de placas solares.

– Al igual que ocurre en el de autos, suscribió esos otros contratos asesorado por un tercero, que fue quien negoció su contratación con el Banco.

– Suscribió el test de conveniencia, con ocasión de firmar esos otros dos Swaps afirmando tener experiencia en la contratación de productos similares (en referencia al que es objeto de esta causa) y haber comprendido los riesgos inherentes al producto.

– Solo ha instado la nulidad del Swap litigioso (que es el más gravoso), reclamándola ya ante el servicio de atención al cliente de LA CAIXA en enero de 2011 y cancela los otros dos en enero de 2011 realizando todos los pagos.

El contenido del test de conveniencia junto con la no impugnación por error vicio de los dos contratos posteriores serían actos propios contradictorios con el error alegado como causa de nulidad.

La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración (STS, Civil sección 1 del 15 de octubre de 2015.ROJ: STS 4237/2015).

El hecho de que el demandante interesara la cancelación anticipada del Swap, tras pagar al Banco 15 liquidaciones negativas por importe total de más de 65.000 euros, abonando por la cancelación otros 46.700 euros, no entraña desde luego otra manifestación de voluntad que la de desvincularse de un contrato que consideraba gravoso y no constituye por sí misma un acto del que pueda deducirse la voluntad del demandante de confirmar el contrato de Swap tras haber advertido el error en el que pudiera haber incurrido al contratar, máxime cuando en la conversación telefónica grabada a través de la que se procedió a convenir la cancelación no se dice nada de esto ni contiene alguna suerte de renuncia a entablar ulteriores reclamaciones frente al banco o acciones posteriores de impugnación del negocio inicial (como sí que sucedía en el caso examinado por la sentencia de 2/9/2013, de la sección 1ª de este Tribunal).

El hecho de suscribir poco después del contrato de autos un test de idoneidad con las manifestaciones antes señaladas y el no haber impugnado los Swaps que motivaron dicho test, no integra unos actos propios de los que se desprenda que el demandante había salido del error en que pudiera haber incurrido al concertar el que aquí nos ocupa, existiendo confirmación del contrato litigioso al pagar posteriormente todas las liquidaciones negativas practicadas; o que se extraiga que la manifestación contenida en el test relativa a la compresión por el demandante de los riesgos inherentes al producto haya resultado confirmada después por el hecho de no haberse impugnado esos otros dos Swaps posteriores.

No constituyen actos propios que causen estado, pues no consta que dicho test, que solo contiene un manifestación preredactada, fuera cumplimentado habiendo recibido el demandante información completa, tempestiva y adecuada sobre los productos que contrató tras rellenar ese test de conveniencia; información que le hiciera salir del error en que pudiera haber incurrido al concertar el primer Swap; y tampoco se ha probado que la razón por la que no se hayan impugnado esos otros Swaps radique en la suficiencia de dicha información precontractual.

En consecuencia no nos encontramos ante actos de significado inequívoco, que revelen sin duda alguna que a través de ellos el demandante exteriorizó la superación del error en el consentimiento prestado al convenir el primer contrato o el cese del déficit de información que pudiera haberlo ocasionado; por ello, la pretensión de nulidad por error vicio ejercitada no resulta contraria a la buena fe (art.7 CC) pues no contraviene actos propios que hayan establecido inalterablemente la posición del actor, imposibilitándole su ejercicio.

CUARTO.- Alega la entidad demandante a continuación error en la valoración de prueba, consistente en apreciar el error en el consentimiento del demandante siendo así que éste actuó en la negociación del Swap y del préstamo relacionado con él, por medio de un experto comercializador de inversiones en placas solares, financiación y contratación de Swaps, con dicho objetivo inversor. Y viene a concluir que cómo no ha sido oído ese experto asesor, no puede considerarse que el mismo sufriera error al recibir la información ni, en consecuencia, que lo sufriera el actor.

Las entidades financieras que comercializan productos como el que aquí se examina, con quien resultan obligadas a facilitar información suficiente, como si el negocio fuera suyo (de la entidad) es con su cliente. Por lo tanto, el que el demandante actuara en los tratos precontractuales con un mandatario verbal de aquél, conocido (sin duda también para el Banco) comercializador de inversiones en parques fotovoltaicos, no excusa a la entidad financiera de cerciorarse de que la información suficiente para llevar a cabo el negocio con conocimiento de causa se facilitara de primera mano también a su cliente y no solo a su mandatario.

Por ello son intrascendentes las alegaciones del recurso sobre este extremo; si el contrato se concierta sin que el cliente del Banco hubiera sido suficientemente informado del funcionamiento del producto, de sus riesgos concretos y de los datos a su disposición sobre la previsible evolución de los tipos de interés referenciales, y en concreto de la posibilidad de que si los tipos aplicables bajaban, no se beneficiaría de ello en su préstamo porque el Swap compensaría ese efecto, no basta con alegar que aquél se sirvió de un tercero para las negociaciones precontractuales y que no se informó del producto al cliente sino a ese tercero, sino que habría de probar cumplidamente que constató que su cliente ya conocía plenamente tales circunstancias o eventualidades gracias a la información que sólo se habría facilitado a ese tercero.

Y tenía a su alcance hacerlo, instando como diligencia final( art.435.1.2º LEC) o, en su caso, en esta alzada, la práctica de las pruebas propuestas en primer instancia, respecto a las cuales se queja en su recurso que no pudieron ser practicadas entonces; por no comparecer ni el testigo ni el futbolista demandante.

Por lo demás, la facultad judicial de tener por probados hechos perjudiciales a la parte que no comparece a su interrogatorio (304 LEC), cuando hubiera intervenido en ellos, no es de uso preceptivo, de forma que difícilmente puede considerarse infringido el precepto si no se acredita que la decisión es totalmente arbitraria y causa indefensión, por no tener la parte que pide el interrogatorio ningún otro medio a su alcance para acreditar los hechos respecto a los que debiera operar la ficta confesio. Y menos aún se puede apreciar tal infracción cuando la recurrente tenía a su alcance intentar la práctica de la prueba en momentos posteriores al juicio (art. 460 LEC) y no lo ha hecho.

QUINTO.- También se alega en el recurso que la sentencia se apoya en el contenido del informe pericial acompañado a la demanda, sin valorar la tacha aducida por la parte apelante en su momento, consistente en ser el perito asalariado de entidad bancaria competidora.

Con independencia de la realidad del motivo de tacha, es de ver que el informe pericial incide esencialmente en que el producto no cumplía adecuadamente con su función de cobertura frente a la subida de los tipos de interés y la sentencia, además de considerar probada esa circunstancia, atiende al hecho de que no se facilitó la demandante una información suficiente y adecuada para entender el funcionamiento del producto su naturaleza y sus riesgos.

Y esto último no es combatido en el recurso pues no se aduce error en la valoración de la prueba, ni se postula que en la alzada se altere dicha conclusión que, en sí misma es bastante para confirmar la existencia de error en el consentimiento; además, integrando el factum de la sentencia: a) no consta que se entregara al demandante por escrito información precontractual alguna; b) el texto del contrato marco y de la confirmación de Swap no contienen información sobre contenido, mecanismo y efectos del concreto contrato ni la atinente a los riesgos asociados al mismo a fin de que el cliente decidiera con conocimiento de causa; y c) no consta que se llevaran a cabo los test exigidos por la normativa MIFID.

Como señala la STS de 8/7/2014 (ROJ 2666/2014) el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3; art. 64 RD 217/2008).

 Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Y tras recordar la diferente finalidad del test de conveniencia y del test de idoneidad, exigidos por la normativa MIFID, así como la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información por parte de la entidad bancaria a la hora de determinar si existió o no error en el consentimiento prestado por el cliente que contrata la permuta financiera, termina señalando que la existencia de un déficit de información y la no realización de test de idoneidad permiten presumir el error vicio, salvo que el cliente gozara ya de un conocimiento suficiente del producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.

Y como esta Sala ha señalado en ocasiones precedentes, la información exigible no solo abarca el propio contenido contractual sino también la atinente a los riesgos asociados al mismo a fin de que el cliente decida con conocimiento de causa.

En el contrato de Swap litigioso se establecía como tipo fijo el 5,36% cuando en septiembre de 2008 es público y notorio que ya existían publicados estudios sobre la evolución futura y de tendencia bajista del euribor en España (boletín económico del Banco de España en marzo y de la Fundación de las Cajas de Ahorro en abril, entre otros citados por la parte demandante), que lo cifraban para 2009 en el 3,7%-3,8%. Previsiones sin duda acertadas pues todas las liquidaciones de este Swap, menos la primera (75 euros) fueron negativas para el demandante.

Por ello ofrecer un producto con la finalidad declarada de cubrirse del riesgo de incremento de los tipos, en el préstamo concertado a interés variable no parece que fuera acorde con las previsiones sin duda conocidas por la entidad bancaria y de las que venía obligada a informar a sus clientes en cumplimiento de su deber de “diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios” (art.79 LMV), ya que entrañaban un riesgo probable de sufrir una pérdida económica.

Si a todo ello unimos que al suscribir el contrato que aquí nos ocupa, no se practicó al demandante ninguno de los test previstos en la normativa aplicable, y que, desde luego, no existe constancia alguna de que aquel gozara previamente del conocimiento personal del producto complejo que estaba contratando (es intrascendente a estos efectos que lo conociera el tercero que en realidad le estaba vendiendo una inversión financiada por el Banco en parques fotovoltaicos), la conclusión no puede ser otra que la de “presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento”, sin que, ante la falta de constancia del suministro de una información adecuada, pueda apreciarse el carácter inexcusable de tal error (STS de 8/7/2014).

SEXTO.- Curiosamente el primer motivo de recurso ataca la condena en costas decretada en la primera instancia pues la estimación de la demanda fue solo parcial (art.394 LEC), al haberse desestimado la acción de nulidad absoluta por infracción de normas imperativas ejercitada en primer lugar en la demanda.

La sentencia en su fallo consideró que la pretensión acogida había sido ejercitada con carácter subsidiario a aquélla otra contenida en primer lugar en el suplico de la demanda, ambas encaminadas a conseguir la nulidad del contrato y su cancelación, bien que por causas distintas, más la devolución de los importes de las liquidaciones negativas del Swap y de la cancelación anticipada.

En consecuencia no se advierte que exista error en la aplicación del criterio del vencimiento para la imposición de costas.

SÉPTIMO.- Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a las costas de la apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

 F A L L O

Que desestimando el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por la Procuradora Dª Mª Teresa Igea Larrayoz, en nombre y representación de CAIXABANK SA, contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña en Procedimiento Ordinario nº 862/2013, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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