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Swap Banco PopularLa Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid, Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2016, desestima el Recurso de Apelación interpuesto por Banco Popular SA. Le entidad bancaria tendrá que devolver a una pyme  10.030,63 euros más el interés legal y las costas de ambas instancias.

SENTENCIA Nº 563/2016

En Madrid, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la  Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario, número 837/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 64 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada, XX, representada por el Procurador D. Pablo Hernaiz Pascual, y de otra, como demandada-apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por la Procuradora Dña. María José Bueno Ramírez.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 64 de Madrid, en fecha -3 de mayo de 2016, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

ESTIMO la demanda, en su pretensión principal, formulada por el Procurador don PABLO HERNAIZ PASCUAL, en nombre y representación de XX, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representada por la Procuradora doña MARÍA JOSË BUENO RAMÏREZ, declarando la nulidad del contrato de compra del contrato de permuta financiera de intereses SWAPS) de fecha 22 de mayo de 2008. Consiguientemente, las partes vienen obligadas a restituirse recíprocamente lo aportado por cada una de ellas, en este sentido la demandada devolverá a la demandante la suma pendiente de DIEZ MIL TREINTA EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (10.030,63 euros), más con los intereses legales desde la fecha de los respectivos abonos hasta esta Sentencia y en adelante los procesales del 576 LEC y la demandante, devolverá el título en su caso. Se condena a la demandada al pago de las costas.”

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 26 de octubre de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia, cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de esta resolución, estimó la demanda interpuesta por la representación procesal de “XX” en la que ejercitaba acción contra “Banco Popular Español, S.A.” declarando la nulidad del contrato de swap suscrito el 22 de mayo de 2008, simultáneamente a una cuenta de crédito abierta en esa misma fecha con la entidad demandada y consecuente retroacción de las posiciones jurídicas y económicas de los litigantes al no acreditar la demandada “que cumpliera con las exigencias normativas cara a los inversores minoristas y en especial el riesgo que suponía la contratación de los tres contratos de autos”, incumpliendo <<la obligación de información, diligencia y transparencia, ya que no lo hizo sobre aspecto esencial como lo es la evolución de los tipos de intereses, los riesgos que podían derivarse, su vinculación directa con subidas y bajadas de Euribor exponiendo con supuestos simulados sus resultados, valor de este y la tendencia al acto de la firma; ni sobre el cálculo de la liquidación o su coste de cancelación anticipada. Tampoco aparece información específica sobre “riesgos”, al no ser suficiente que, como dice la testigo doña BEATRIZ, “aparece en el contrato”. >>

SEGUNDO.- Frente a esa resolución se alza la representación procesal de la sociedad demandada interponiendo recurso de apelación en el que denuncia, en primer lugar, la errónea valoración de la prueba, negando el error en el consentimiento, y, en segundo lugar, la caducidad de la acción ejercitada. Manteniendo, respecto al fondo del asunto, en diversas alegaciones, la errónea valoración de la prueba en cuanto a la información que se facilitó a la demandante en la comercialización del producto. Interesando finalmente la no imposición de las costas en ninguna de las instancias por la existencia de doctrina contradictoria al respecto.

Recurso al que se opuso la representación procesal de la demandante, interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.

TERCERO.- Los motivos en los que se articula el recurso de apelación se encuentran estrechamente ligados, al apoyarse ambos en el conocimiento de la sociedad demandante sobre las características del producto contratado, adquirido en la fecha de la contratación conforme a la información que se facilitó por la empleada XX a su administrador XX.

Pese a la insistencia de la entidad demandada, en su escrito de contestación a la demanda, en negar que el producto contratado sea un producto financiero complejo y arriesgado, en esta alzada se conforma con esa calificación, por otra parte reconocida por nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 30 de octubre de 2015, recurso número 816/2012, y las que en ella se citan.

Los swaps, como dice la sentencia de 8 de marzo de 2.013 de la Sección 19ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, reiterando lo mantenido en anteriores resoluciones, y recogida por la dictada, entre otras, en nuestro recurso número 150/2013; pueden, inicialmente, ser caracterizados como aquellos por lo que dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras obligándose a hacerse pagos recíprocos en fechas determinadas, fijándose las cantidades que recíprocamente se han de pagar (swaps) sobre la base de los módulos objetivos establecidos en el contrato. El contrato es principal (no depende de ningún otro contrato), consensual, oneroso, sinalagmático, aleatorio y que genera una reciprocidad de derechos y obligaciones; y es que es sinalagmático (resaltamos en nuestra sentencia de 21 octubre del año 2011) porque se da una interdependencia, un nexo causal entre los deberes de prestación de modo que cada uno de ellos actúa como contravalor del otro; estamos ante un intercambio de tipos de interés que tiene en cuenta la evolución de un tipo de interés determinado o un concreto índice de referencia.

Debemos resaltar con la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2015, recurso número 885/2012, contestando a uno de los interrogantes introducidos por la ahora apelante en el escrito de contestación a la demanda que “una de las cuestiones por las que el contrato de permuta financiera ha adquirido un gran protagonismo litigioso es porque se ha desnaturalizado su concepción original, ya que el swap era un figura que se utilizaba como instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de las relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales, mientras que de unos años a esta parte ha pasado a ser comercializada de forma masiva entre clientes minoristas, fundamentalmente entre personas físicas y pequeñas y medianas empresas. Por eso, partiendo de la base de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de información, de manera tal que el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro”.

En el presente caso, nos encontramos con que una pequeña empresa dedicada a la enseñanza de idiomas e informática, así como a la compraventa de equipos y programas informáticos, contrata con la demandada los mencionados productos después de que esta entidad financiera, a través de su empleada, le asesorara para la contratación del swap, tal y como concluye la sentencia de instancia, sin que haya sido objeto de impugnación en esta alzada.

En materia de contratos de permuta financiera, tal y como sostiene la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2015, “partiendo de la base de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de información: el cliente, especialmente el clasificado como minorista, debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro. Finalidad a la que precisamente responde el conjunto de normas contenido en la Ley del Mercado de Valores, por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID (Markets in Financial Instruments Directive o Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros), y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para lo que será presupuesto necesario recabar información sobre el propio cliente. Siendo evidente que el cliente minorista es el que ha de recibir el mayor grado de protección, porque cuenta con menor experiencia y conocimientos del mercado financiero, que le impiden comprender la naturaleza y los riesgos de los mercados, productos y servicios de inversión. Por ello, la normativa contenida en la LMV (básicamente, artículos 78, 78 bis, 79 y 79 bis) pretende mejorar la protección del inversor, reforzando tres principios básicos que deben cumplir las entidades financieras cuando prestan servicios de inversión: actuar de forma honesta, imparcial y profesional, en el mejor interés de sus clientes; proporcionarles información imparcial, clara y no engañosa; y prestar servicios y ofrecer productos teniendo en cuenta las circunstancias personales de los clientes, intentando así evitar que el cliente contrate productos o servicios no ajustados a su perfil o que no satisfagan sus expectativas. De manera tal que las normas contenidas en la LMV y en el RD 217/2008, sobre el Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión, deben integrarse como supuesto de hecho de la norma privada aplicable, y el incumplimiento de dicha normativa puede comportar la falta de buena fe de la entidad de crédito, la falta de una adecuada información a su cliente, y la creación en éste de un error sobre las características y naturaleza del contrato que motivó su contratación.”

Continúa esa sentencia estableciendo que <<partiendo de los propios hechos considerados acreditados en la instancia, la entidad financiera prescindió de todo el procedimiento normativamente previsto para la selección del cliente, el estudio de la adecuación del producto a su perfil inversor y el ofrecimiento de una información mínimamente expresiva de las características de la operación. Como hemos advertido en resoluciones precedentes, lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, ya que según dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª 840/2013, de 20 de enero de 2014, “esa ausencia de información permite presumir el error”. A lo que debe añadirse que el contrato y sus estipulaciones no fueron individualmente negociados, al tratarse de un contrato predispuesto por la oferente con vocación de proyectarlo a una generalidad de clientes (contrato de adhesión); y su clausulado no cumple las especificaciones de claridad y transparencia que exigía ya en su fecha, amén de la normativa MiFID y su trasposición a la legislación nacional, la Ley de Condiciones Generales de Contratación. Máxime cuando lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados actualmente en los mencionados artículos 78 , 78 bis , 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y en el Real Decreto 217/2008 , sobre el Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que “Bancaja” pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés. En este caso, según se constata en la propia sentencia recurrida, la intención de los clientes, dada su fuerte situación de endeudamiento, era protegerse frente a un escenario de subidas de interés (como venía sucediendo continuadamente en los años anteriores), pero no consta que, más allá de la obviedad de que por debajo del tipo fijo pactado las liquidaciones serían a su cargo, fueran advertidos suficientemente de las desfavorables consecuencias económicas de unas bajadas también continuadas, como sucedió al poco de celebrarse los contratos; y pone de manifiesto la llamativa diferencia entre las liquidaciones positivas y las negativas a las que hemos hecho referencia en el primer fundamento.

5.- Como recalca la meritada Sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014, “el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato”. Añadiendo que “En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía”. Aquí ni siquiera se realizó un test de conveniencia (al contrario, en flagrante infracción legal se indujo a los clientes a renunciar a su cumplimentación), por lo que difícilmente puede afirmarse que el producto era adecuado al perfil de los clientes. En suma, parafraseando nuevamente la citada Sentencia, “La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo”. De manera tal que con tan relevante omisión, la entidad financiera incumplió su función de prospección del perfil del contratante para evaluar la adecuación del producto financiero a sus condiciones personales y económicas.

6.- En lo relativo al error como vicio del consentimiento, no tenemos más que remitirnos nuevamente a la tan citada Sentencia del Pleno de esta Sala de 20 de enero de 2014 , que dice: “Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir “orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos”, muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación. De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada. Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente” .

7.- De ello cabe concluir las siguientes reglas relativas a la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero: 1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. 3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. 4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. 5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

8.- Como resultado de todo lo expuesto, en relación con este producto complejo, “Bancaja” no podía obviar el análisis de la situación de los clientes y de la conveniencia de su contratación, ya que debería ser consciente del tipo de clientes con los que contrataba, sin experiencia suficiente y contrastada en el mercado financiero. Y no solo no se aseguró de que “Inmobles y Mobles, S.A.” y “Boxes Expres RRHH, ETT, S.L.” reunían las condiciones precisas para la suscripción de los respectivos contratos de permuta financiera, sino que, todo lo contrario, hizo una dejación manifiesta de todas las obligaciones y cautelas impuestas por el ordenamiento jurídico para cumplir tal deber de selección de los clientes e información a los mismos. Omisión que no puede ser compensada o vacío informativo que no puede ser llenado por el simple hecho de que el administrador de ambas sociedades fuera economista, cuando no se ha probado que tuviera conocimientos financieros especializados o fuera experto en este tipo de productos complejos y de riesgo.

En consecuencia, dado el completo déficit de información al cliente y la total ausencia de comprobaciones por parte de la entidad financiera sobre la adecuación del producto a su perfil, existió un error en el consentimiento de las dos citadas sociedades que tiene un efecto invalidante del contrato, conforme a los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil.

9.- Respecto de la excusabilidad del error, conforme a reiterada jurisprudencia, cada parte deberá informarse de las circunstancias y condiciones esenciales o relevantes para ella, cuando la información sea fácilmente accesible, pero la diligencia se apreciará teniendo en cuenta las circunstancias de las personas. Es importante, en este sentido, destacar que la diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de una persona inexperta que contrata con un experto (Sentencias de esta Sala de 4 de enero de 1982 y 30 de enero de 2003). Al experto (al profesional) en estos casos se le imponen, además, específicas obligaciones informativas tanto por la normativa general como por la del mercado financiero. Como dijimos en la Sentencia de 13 de febrero de 2007, para la apreciación de la excusabilidad del error, habrá de estarse a las circunstancias concretas de cada caso, y en el que nos ocupa, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera. Pero es que, además, como afirmamos en nuestra Sentencia 110/2015, de 26 de febrero , cuando se trata de “error heteroinducido” por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró esta misma Sala en la Sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad. Como afirmamos, igualmente, en la Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios. >>.

Criterios también recogidos en la citada sentencia de 10 de noviembre de 2015 y en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2016, recurso número 1419/2013, cuando sobre la información sobre los instrumentos financiero señala que. “El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión a clientes que, como es el caso, no tienen la consideración de inversores profesionales.

Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2). Además deben proporcionarles, «de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión», que «deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias» (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero, regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe «proporcionar a sus clientes (…) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional». Y aclara que esta descripción debe «incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas».

Y en su apartado 2, concreta: «en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento».

Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV (arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero, se trata de cerciorarse de que el cliente «tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado».

Esta «información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes» (art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero).

Estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV (art. 19.4 Directiva 2004/39/CE). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero, las entidades financieras «deberán obtener de sus clientes (…) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (…) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (…).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (…)».”

 CUARTO.- En el caso que nos ocupa, posiblemente por no entender la entidad financiera que el producto comercializado era un producto complejo, se obvio todo el proceso previsto en la Ley de Mercado de Valores, referido en los anteriores criterios jurisprudenciales, para proceder a la comercialización o “venta” de este tipo de productos. Así, la demandante no fue clasificada como cliente minorista (artículo 78 bis de esa Ley), al no acreditarse fuera profesional; ni se procedió a realizar los oportunos y necesarios test de conveniencia e idoneidad destinados a valorar que el producto era adecuado a sus necesidades. No constando ni verbal ni documentalmente que se ofreciera la necesaria información sobre las características y riesgos del producto en los términos resaltados en nuestra jurisprudencia, mostrando los diferentes escenarios que se podrían producir en la vida del contrato de permuta financiera, sin que este déficit informativo pueda ser suplido con una simple cláusula o condición general que presume el conocimiento del cliente sobre esas características y riesgos. Por ello, el incumplimiento de los deberes de información sobre los concretos riesgos del producto contratado, y los previos sobre clasificación del cliente, conveniencia e idoneidad del producto a sus necesidades, así como las propias condiciones del swap contratado, permite presumir que en su contratación concurrió error excusable por parte de la sociedad demandante. Presunción no desvirtuada por las declaraciones de la entonces directora de la sucursal de la demandada en la que se formalizó el contrato, XX, ni por la del entonces administrador de la demandante, D. XXX, al resaltar la primera la excelente y plena relación de confianza existente con ese administrador. Mientras que D. XXX, después de reconocer que no albergó dudas sobre el fin del contrato, al explicárselo, dice que su objetivo era estabilizar el tipo de interés pero sin añadir, precisamente, si ese fin u objetivo podía verse superado por otros escenarios posibles. En definitiva, no se demuestra que se le mostraran los riesgos que conllevaba a una persona que, sin poner en duda su nivel cultural y el haber sido administrador de otras sociedades, tampoco se acredita que fuera un experto en la contratación de este concreto tipo de productos financieros al reconocer esa empleada ser titular de otros como son fondos de inversión, depósitos asegurados y en moneda extranjera e, incluso, de leasing.

QUINTO.- Déficit informativo que destierra la tesis sostenida por la apelante de que el dies a quo en el cómputo del plazo de caducidad ha de comenzar con la fecha de suscripción del contrato por, precisamente, encontrarse el cliente debidamente informado de las características y riesgos del producto. Siendo de aplicación los criterios establecidos en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015, en los que se apoya la sentencia de instancia para desestimar la caducidad de la acción alegada.

SEXTO.- Procediendo, por lo expuesto la desestimación del recurso interpuesto, lo que conlleva, a tenor de lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de “Banco Popular Español, S.A.” contra la sentencia de 3 de mayo de 2016 dictada en los autos civiles 489/2014 del Juzgado de Primera Instancia número 64 de Madrid, confirmando íntegramente esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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