Swap Banco Popular – Sentencia 128/2016

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Sentencia

Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid.

SENTENCIA  Nº  128/2016

MAGISTRADO- JUEZ: D. ALFONSO MORENO CARDOSO

Lugar: Madrid

Fecha: tres de mayo de dos mil dieciséis

Vistos por el Ilmo. Magistrado Juez don  Alfonso Moreno Cardoso,  Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 64 de Madrid, los presentes autos de juicio ordinario que con el número 489/2014 que se han seguido en este Juzgado, y en los que han sido parte, como demandante, XX, representada por el Procurador de los Tribunales don PABLO HERNAIZ PASCUAL, y defendida por el Letrado don IGNACIO FERRER-BONSOMS HERNÁNDEZ, y de otra, y como demandada  BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales doña  MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ, y defendida por el Letrado don  ÁLVARO ALARCÓN DÁVALOS, en el ejercicio de la acción de nulidad contractual y reclamación de cantidad.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.‑ Por la representación procesal de XX  se interpuso demanda de juicio ordinario contra la mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. en la que, y previa alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que estimó oportunos, suplicó al Juzgado que se dicte sentencia de conformidad con los pedimentos formulados en la demanda, con imposición de costas a dicha parte.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. al objeto de que compareciera en autos y contestara a la demanda, se personó en tiempo y forma y contestó a la demanda, oponiéndose a la pretensión ejercitada con base en los hechos y fundamentos de Derecho que estimaron pertinentes.

TERCERO.- Convocadas las partes a la celebración de la audiencia previa prevista en el artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se propusieron como medios de prueba los que estimaron oportunos para la acreditación de los hechos alegados, y admitida la prueba declarada pertinente se señaló día para la celebración del Juicio.

CUARTO.- Celebrado el juicio con la asistencia de las partes, en dicho acto se practicaron las pruebas propuestas por las partes y declaradas pertinentes, y practicada la prueba los Letrados de las partes formularon conclusiones sobre los hechos controvertidos y la prueba practicada, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

QUINTO.- En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El presente litigio viene configurado, de una parte,  por la pretensión de la parte demandante, XX, plasmada en el suplico de la demanda, consistente en que se dicte sentencia por la que estimando la misma se declare la anulabilidad/nulidad del contrato de swap suscrito por la demandante el 22 de mayo de 2008, simultáneamente a una cuenta de crédito abierta en esa misma fecha con el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.  con la consiguiente retroacción de las posiciones jurídicas y económicas de los litigantes, y concretada la reclamación a devolver de 10.030,63 euros mas intereses desde los respectivos abonos, condenando a dicha Entidad a estar pasar por tal declaración. Subsidiariamente se declare resuelto el contrato por incumplimiento, y/o por incumplimiento de sus obligaciones  de diligencia, lealtad e información y en otro caso se efectúe la condena a devolver 1.011,00 euros por comisiones ilícitas no informadas cobradas, intereses legales desde el abono.

Y, de otra, por la demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. que solicita la desestimación íntegra de la demanda.

SEGUNDO.- Las partes defienden sus respectivas posiciones aduciendo, por la primera, que se trata en el caso, sustancial y resumidamente, de que la actora es una empresa que se dedica como academia de idiomas y de informática, y que ha trabajado con distintas entidades bancarias habiendo iniciado a hacerlo con la demandada en 2003. Que suscribió una cuenta de crédito con BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. el día 22 de mayo de 2008 y vencimiento en el siguiente 22 de Mayo de 2009; disponibilidad límite de 75.000,00 euros; el pago de intereses se pactó con referencia a la T.A.E, y siendo el interés ordinario el 6,00%. Dicho contrato fue prorrogado con algunas modificaciones. Que simultáneamente a la firma del contrato la entidad ofreció un producto, aparentemente beneficioso para el cliente.  La oferta la realizaron doña BEATRIZ ÁLVAREZ FEITO y doña ESTHER DE FRUTOS GONZÁLEZ que habían intervenido en el contrato de la referida cuenta; diciéndole que le aseguraría frente a la subida de los tipos de interés en relación a la línea de crédito indicada. Que la demandante ha abonado la cantidad de 10.030,63 euros. La Entidad no había procedido a evaluar la conveniencia del producto cara la actora. Se trata de un producto complejo y de elevado riesgo. La Entidad debe de informar previamente de los estudios efectuados por ella misma para conocer su conveniencia (simulaciones, stress testing, análisis de probabilidades de activación de las barreras etc.). Que el producto no funcionaba como cobertura real sino que era puramente especulativo. Que la demandante debieron ser calificados como minoristas. La previsión de tipos no aconsejaba la suscripción de este producto la prestación .

Por la segunda, se contravienen las alegaciones del escrito rector y las restantes argumentaciones ofrecidas en el transcurso del procedimiento y en concreto sostiene, en primer término, caducidad de la acción; y a continuación, básicamente, en segundo término que el contrato fue cancelado el 22 de mayo de 2013, hace un año y no existe el contrato de permuta.  Que la contratación se produjo mediante la información a la demandante sobre los pros y contras de dicho contrato de permuta, no siendo de aplicación la normativa Mifid. Que son legales los contratos de permuta financiera de tipos de interés comercializados por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., cumpliéndose la normativa y buenas prácticas bancarias. Que el importe exacto de cada liquidación es impredecible ya que va a depender en cada momento del nivel al que se encuentre el tipo variable en las distintas fechas de liquidación.

TERCERO.-  Por lo que hace a la supuesta caducidad no se da en el caso ya que, si bien la orden de compra es de agosto de 2008, ha de tenerse en cuenta el criterio establecido en la STS 12 de enero de 2015, en cuanto indica que resulta de todo punto concluyente, posibilitando una interpretación amplia para el ejercicio de la acción, sentar que no basta la referencia de la perfección del contrato sino que es preciso la consumación y ésta tiene lugar cuando se produce la realización de todas las obligaciones, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes o cuando se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó.

Indica dicha resolución que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Para terminar refiriéndose a supuestos como el de autos, señalando, “…Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.”

En el caso, el vencimiento se producía en el mismo 22 de mayo de 2013, siendo evidente que cuando el interesado demandante se da cuenta de la realidad de la pérdida dineraria que había tenido es cuando, a tal vencimiento, se le indica que ha perdido el resto del capital invertido, y ya desde ese momento lleva a cabo a una reacción disconforme formulando incluso denuncia penal, y la posterior demanda en 2014, que trae causa este proceso.

Consiguientemente, a tenor de lo expuesto es de no cabe apreciar referida caducidad, ni el impedimento para su análisis y determinar la posible nulidad de raíz del contrato por mucho que ya se hubiera producido su extinción.

CUARTO.- Régimen jurídico de las permutas financieras en general y el de información reglada como sistema de protección del inversor.

Conceptualmente, los denominados contratos de permuta financiera, de cobertura de tipos de interés o más comúnmente conocidos como swaps, son contratos mediante los que ambas partes acuerdan intercambiar flujos de efectivo sobre un cierto principal a intervalos regulares de tiempo durante un periodo dado. Existen swaps utilizados sobre los tipos de cambio, tasas de interés, índices accionarios o bursátiles, etc.

Es de aplicación la directiva 2004/39 CE (MiFID) y la Ley 47/2007 de 19 de diciembre de su transposición. Lo es respecto los tres contratos dado que, en cuanto al primero, que la parte demandada alega no estaba en vigor dicha norma, las cuestión fue estudiada y resuelta por el T.S. en la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 ; como se declaró en esta última sentencia -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID-, las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito (art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79.bis LMNV con la transposición de dicha Directiva; por otra parte; como también se dijo en esa sentencia, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva MiFID ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la entidad financiera aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición (STJUE de 8 de octubre de 1987, caso “Kolpinghuis Nijmegen”, asunto 80/86).” Este criterio viene siendo recordado por los Autos del Tribunal Supremo como, de los más recientes, el de 13 de mayo de 2015.

Los artículos 38 y 39 del RD 1310/2005 contienen la distinción entre tres clases de inversores en valores negociables; el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor no cualificado. El primero, el minorista es caracterizado  por defecto o exclusión; lo es quien es experto o cualificado. El minorista es merecedor de mejor protección jurídica que la procuradora por el principio de autotutela previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario. La simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, pues no produce el efecto de capacitar a todo inversor, para evaluar la naturaleza y riesgos ni para valorar la situación financiera actual y previsible del emisor (y ello es lo que se predica precisamente en el preámbulo de la Ley 6/2011, de 11 de abril). Se da, así, lo que se ha llamado una situación objetiva de información asimétrica entre el emisor o comercializador y los inversores minoristas.

La superación por insuficiencia del sistema de información reglada como sistema de protección del inversor minorista, se establece la necesidad de crear obligaciones de diligencia profesional de forma que toma definitivo impulso por la transposición de la Directiva 2004/39/CE (conocida como MiFID) a nuestro derecho mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que reformó la LMV al efecto, y por el RD 217/2008, de 15 de febrero.

Esta normativa impone cara clientes minoristas, que las entidades de crédito tienen el deber general de “comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias  de desarrollo” (art. 79 LMV). Entre tales obligaciones figura la esencial obligación de información (art. 79 bis LMV).  La entidad debe “mantener,  en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes”. Tal información debe ser “imparcial, clara y no engañosa” y debe versar  “sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (…)” en función de que la misma “les permita comprender la naturaleza y los riesgos (…) del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con  conocimiento de Causa”. El régimen de las obligaciones de la entidad en este orden es desarrollado por el RDL 217/2008, especialmente en sus arts. 60 y 64; indicándose en este ultimo que “Las entidades que prestan servicios  de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumentos financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a este instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas”.

Descendiendo todavía más sobre las obligaciones concretas de información, el art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, expresa que la empresa de servicios de inversión –entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

  1. Obligación de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.
  2. Debe de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.
  3. Debe de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuada para el cliente.
  4. Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él sí, sobre la base de esta información, la entidad así lo considera.
  5. En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Real Decreto 629/19933 de 3 de mayo sobre normas de actuación en los mercados de Valores y  Registros Obligatorios y Directiva Comunitaria 2006/73 que impone el deber de información de manera clara con entrega de documentación.

QUINTO.- Vicio del consentimiento por dolo/error.

Sobre el dolo, es de indicar con la STS de 5 de marzo de 2010 (RJ 2010,2390),  como el mismo es definido en el artículo 1.269 del Código Civil y lo centra en palabras o maquinaciones insidiosas para mover la voluntad de la otra parte, inducida por el error provocado. Cuyas palabras o maquinaciones pueden tener carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de la reticencia o silencio ante una situación que razonablemente podía pensarse lo contrario y sigue indicando que no sólo manifiestan el dolo la “insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante sino también la reticencia dolosa del que se calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe” y lo reitera la de 2 de noviembre de 1998 y añade la de 11 de diciembre de 2006 (RJ 2007, 609) que también constituye dolo “la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico”. Y la de 26 de marzo de 2009 (RJ 2009, 1748) dice “… el llamado dolo negativo, por haber infringido el deber de informar al comprador de las vicisitudes administrativas del negocio tramitado, deber éste impuesto por la buena fe, entendida ésta como deber precontractual “. Y la de 25 de abril de 2009: “…un supuesto de reticencia dolosa, en que una de las partes calla o no advierte debidamente a la contraparte, en pugna con el deber de informar exigible por la buena fe”. Y, por último la de 5 de mayo de 2009 añade: “en cualquier caso, siempre cabría estimar, como hacen las sentencias de instancia, la concurrencia de dolo negativo o por omisión, referido a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión contractual (SS, entre otras, 29 de marzo (RJ 1994, 2304) y 5 de octubre de 1994 (RJ 1994, 7455); 15 de junio de  1.995; 19 de julio y 30 de septiembre de 1.996;23 de julio de 1.998; 19 de julio y 11 de diciembre de 2.006; 11 de julio de 2.007 8RJ 2007, 5132); 26 de marzo de 2.009), pues resulta incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico exigían, en el caso, el deber de informar (SS. 11 de mayo de 1.993 ; 11 de junio de 2.003; 19 de julio y 11 de diciembre de 2006; 3 y 11 de julio de 2007; 26 de marzo de 2009)”.

Siendo igualmente de señalar con las STS de 16 febrero de 2010 (RJ 2010, 1783), como el dolo de acuerdo con la definición del art. 1.269 CC se ha considerado que en un sentido muy amplio, “es todo complejo de malas artes, contrario a las leyes de la honestidad e idóneo para sorprender la buena fe ajena, generalmente en propio beneficio”, aunque esto último no es exigible para que pueda considerarse que ha concurrido dolo. Por ello el concepto central que aparece en el artículo 1.269 CC es aquella estratagema que se utiliza para que se produzca una percepción errónea en el otro contratante y por ello se considera, que en definitiva, el dolo induce a un error, si bien lo que se pone de relieve en este vicio de la voluntad no es tanto el resultado, sino la maquinación utilizada para llegar a él, sigue señalando, para que en un contrato se entienda viciado por dolo deben concurrir las notas siguientes: a) que se trate de una conducta insidiosa, que ejerza tal influencia sobre quien declara que su voluntad no puede considerarse libre; b) que sea grave, es decir, que sea causa determinante del contrato en el que concurre, y c) que se pruebe.

El error, como vicio del consentimiento, consiste en una equivocada o inexacta representación mental que sirve de presupuesto para la realización de un acto jurídico y, en definitiva, que afecta a la formación de la voluntad de uno de los contratantes.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2006  lo define como “el falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida”.

El error como vicio del consentimiento constituye una medida “excepcional”, ya que “lo normal es estar a lo pactado, con todas sus consecuencias favorables o desfavorables y no utilizar la figura del error para lograr una desvinculación del contrato”.

Según el artículo 1.266 del Código Civil, para que el error invalide el consentimiento el mismo debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

En definitiva, el error, para ser invalidante, debe recaer sobre un elemento esencial del negocio. Requiriéndose, además, que sea excusable, esto es, no imputable a quién lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quién ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( SSTS 3-3-1994, 12-7-2002, 24-1-2003, 12-11-2004, 17-2-2005 y 17-7-2006).

SEXTO.- Pues bien, en el caso que nos ocupa, hemos de establecer, como corolario de lo anterior, y en conclusión, como razón de decidir este litigio, estimando la demanda en su petición principal, que:

1.- La demandada no ha acreditado, cual le correspondía (carga probatoria que sienta la STS de Pleno referida de 20/1/14) que cumpliera con las exigencias normativas cara a los inversores minoristas y en especial el riesgo que suponía la contratación de los tres contratos de autos. Esto es así por cuanto no se desprende de los documentos presentados, por mucho que fueran firmados, tras una hipotética lectura. Banco Popular Español incumplió la obligación de información, diligencia y transparencia, ya que no lo hizo sobre aspecto esencial como lo es la evolución de los tipos de intereses, los riesgos que podían derivarse, su vinculación directa con subidas y bajadas de Euribor exponiendo con supuestos simulados sus resultados, valor de este y la tendencia al acto de la firma; ni sobre el cálculo de la liquidación o su coste de cancelación anticipada. Tampoco aparece información específica sobre “riesgos”, al no ser suficiente que, como dice la testigo doña BEATRIZ, “aparece en el contrato”.

Sobre lo último, ha de ponerse de relieve que no disponía la demandada, de la documentación que le fue requerida por la demandante, a saber: A)Manual de Comercialización de derivados a clientes vigente a mayo 2008. B) Propuesta previa al contrato de Swap, donde se contienen las simulaciones de la operativa del producto.

Tal carga probatoria no se ve contradicha por la prueba de la declaración testifical del que fuera a la sazón legal representante de la demandante, don DAVID ISCANDH SNADDON, pues su declaración es observada, desde nuestra inmediación, cual realista y veraz que revela como notas destacadas: Que su desempeño en el marco de la empresa y que aun cuando aparece relacionado con otros productos al decir de la testigo, directora de la Entidad, Doña BEATRIZ ÁLVAREZ FEITO, es precisamente cuando ésta manifiesta que preguntaba por los productos que tenían con expresiones tal que ¿como va la Bolsa?, lo que denota es que depositaba su confianza y sus posibles conocimientos a lo que le informara la Entidad.

Por lo demás, en el contexto de su declaración, la de don DAVID, sometida bajo propuesta de tacha propugnada, se manifiesta que el producto Swap, -parece indicar- venía a garantizar los productos que se tenían, sin concretar, pero excluyendo expresamente la inversión en moneda extranjera.

El propio testigo, don DAVID, ha manifestado que la posibilidad de cancelar el producto suponía “un coste muy elevado”.

Asimismo, la indicada testigo doña BEATRIZ, sin responder clara y directamente, si se podían negociar las condiciones del producto, responde que “la máquina” arroja sus datos a partir de lo que pueda convenir al cliente.

Pero demás, según el acontecer puesto de relieve, en el caso, implica que hubo asesoramiento y que el mismo obvió la primera regla de actuar en beneficio de cliente. Así, la mera circunstancia de ofrecer un producto de manera individual da origen a la figura del asesoramiento en materia de inversión exista o no contrato realizado por escrito, lo que se señaló por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 30 de mayo de 2013 (caso Benil 48.SL, C-604/2011) y, aquí, en la STS del Pleno de 20-1-2014.

2.- Por su parte, la parte demandante ha acreditado la ausencia, mediante los documentos no proporcionados por la demandada comercializadora y por los aportados con la demanda, que las características del producto SWAP, en el caso concreto y atendidas las circunstancias, se priorizan los datos objetivos en cuanto a sus características y la falta de información apropiada, con la pericial de don PROSPER LAMOTHE FERNÁNDEZ, facilitada en el juicio que informa se trataba en realidad de un producto especulativo y no en garantía de los intereses de otros productos que, en los autos, se referirían siempre a cuenta de crédito con interés fijo, el adquirente del producto en esos momentos, el mencionado don DAVID, sin que se haya probado por la demandada sus conocimientos financieros, hubo de incurrir en error y su consentimiento se hallaba viciado por falta de conocimiento real sobre el objeto de que se trataba en el caso.

En definitiva, tal adquisición se produjo, en un marco de confianza plena, precisamente por el asesoramiento desplegado por persona que conocía de las cantidades de que disponía y que, según la testigo doña BEATRIZ, mantenía con el representante en esos momentos, DAVID,  una excelente relación. Por lo cual, no es de extrañar que el demandante, se dejara guiar por las indicaciones que le hiciera, sin margen para reparar en riesgos que pudieran contemplarse, referidos en el extenso contenido de los documentos que se le hubieron de poner a la firma, sin duda, cual un acto formal más de la operación bancaria que llevaba a cabo.

Por ello, como se concluye, en caso análogo al presente, por la STS de 8 de julio de 2014: “Nulidad de contrato de permuta financiera (SWAP) de tipo de interés.  Error esencial: error sobre el contenido del contrato y el alcance del riesgo asumido. Contenido del deber de información que se impone a la entidad financiera por la normativa MiFID. Incidencia del incumplimiento de ese deber de información en la apreciación de error.” Y, abundando en ello, también la mas reciente STS de 26 de febrero de 2015, en la que se confirma la existencia del error “… la entidad de crédito demandada ofreció el swap a la demandante, cliente minorista, no realizó el test de idoneidad -que era obligado ya que al comercializarse el swap como recomendación personalizada el servicio prestado fue de asesoramiento financiero – y no hubo información sobre el riesgo de forma adicional al contenido de las cláusulas del contrato.

En consecuencia, como se declaró en la STS de 7 de julio de 2014, rec. nº 1520/2012, lo relevante no es si la información debía incluir o no la posible evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008 ), y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del test de idoneidad….”

Con mayor cercanía temporal el TS en Sentencia de 4 de febrero de 2016, ha establecido que la información que debe proporcionar a un cliente en la contratación de un SWAP debe hacerlo con suficiente antelación para que la pueda examinarla con el necesario detalle y comprensión. El banco está obligado a informar sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación la evolución de los tipos de interés ya que es determinante del riesgo que asume el cliente. Así, el suministro de una información inadecuada por la entidad bancaria hace presuponer la existencia del error en un cliente que no sea un experto en el mercado de productos financieros. La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el SWAP no es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o la del cliente experimentado en este tipo de productos. La obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa no de mera disponibilidad.

SÉPTIMO.- Constatado que el vicio del consentimiento, sufrido por el demandante, le llevó al error, inevitable, al carecer de la información y la aptitud personal necesarios, sobre la esencia del negocio jurídico, contratando el producto financiero de autos con la concurrencia de deficiente asesoramiento en la prestación de los servicios, procede, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.301 y 1.303 CC, declarar la nulidad del contrato de que se trata en este proceso, con los efectos de que las partes deben devolverse sus respectivas prestaciones. Al efecto, la demandada es condenada a que pague a la demandante la cantidad de 10.030,63 euros y más con los intereses legales desde la fecha de los respectivos abonos y el demandante el titulo correspondiente, en su caso.

OCTAVO.-  Al darse la estimación de la demanda se imponen las costas a la parte demandada de acuerdo con el art. 394.1 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y administrando Justicia en virtud de la autoridad conferida por la Constitución española en nombre de S.M. el Rey,

FALLO

ESTIMO la demanda, en su pretensión principal, formulada por el Procurador don PABLO HERNAIZ PASCUAL, en nombre y representación de  XX, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representada por la Procuradora doña MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ, declarando la nulidad del contrato de compra del contrato de permuta financiera de intereses SWAPS) de fecha 22 de mayo de 2008. Consiguientemente, las partes vienen obligadas a restituirse recíprocamente lo aportado por cada una de ellas, en este sentido la demandada devolverá a la demandante la suma pendiente de DIEZ MIL TREINTA EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (10.030,63 euros), más con los intereses legales desde la fecha de los respectivos abonos hasta esta Sentencia y en adelante los procesales del 576 LEC y la demandante, devolverá el título en su caso.  Se condena a la demandada al pago de las costas.

La presente resolución se notifica vía LEXNET al amparo del art.162 de la LEC., y con las prevenciones y efectos reguladas en el mismo.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid (artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa  constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2661-0000-04-0489-14 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2661-0000-04-0489-14

Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo el Ilmo. Magistrado Juez.

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