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SENTENCIA QUE CONDENA A CAIXA CATALUNYA POR SUS PARTICIPACIONES PREFERENTES, CON LA DIRECCIÓN LETRADA DE FERRER-BONSOMS ABOGADOS.

RESOLUCIÓN

SENTENCIA  N° 000021/2014

En Pamplona/lruña, a 6 de febrero de 2014.

PARTES ACTORA QUE SOLICITA LA NULIDAD DE PARTICIPACIONES PREFERENTES: el Letrado D. IGNACIO JOSÉ FERRER-BONSOMS HERNÁNDEZ

Contra CATALUNYA BANC S.A, representado por el Procurador D./Dña. JESÚS DE LAMA AGUIRRE y defendido por el Letrado D./Dña. CARLOS GARCÍA DE LA CALLE, sobre reclamación de cantidad.

ANTECEDENTES DE HECHO DE LA SENTENCIA QUE DECRETA LA NULIDAD DE PARTICIPACIONES PREFERENTES DE CATALUNYA BANC SA

PRIMERO.- SOLICITUD DE NULIDAD DE PARTICIPACIONES PREFERENTES POR LA PARTE ACTORA.

SEGUNDO.- CELEBRACIÓN DE LA VISTA DE JUICIO VERBAL SOBRE NULIDAD DE PARTICIPACIONES PREFERENTES.

Que admitida a trámite se acordó el día 8/01/14 a las 10:00 horas para la celebración de la vista, previa citación de las partes.

Acto que tuvo lugar el día y hora señalados, constando lo actuado en el soporte de grabación y reproducción del sonido y de la imagen, quedando los autos en poder de S.Sa. para dictar sentencia.

TERCERO.- Que en la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA SENTENCIA NULIDAD DE PARTICIPACIONES PREFERENTES

SOLICITUD DE NULIDAD DE PARTICIPACIONES PREFERENTES

La representación de Don ARA y Doña ERS interpone demanda de juicio verbal contra Cataluña Banc SA solicitando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de participaciones preferentes.

FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD DE NULIDAD DE PARTICIPACIONES PREFERENTES:

1.- PERFIL DE LOS ACTORES QUE SUSCRIBIERON PARTICIPACIONES PREFERENTES:

Fundamenta toda su demanda en que el Sr. RA ingeniero técnico agrícola y su esposa Doña ER son clientes de la demandada desde hace tiempo.

Eran titulares de una cuenta corriente, un depósito y una participaciones preferentes, procediendo estos dos últimos productos de un anterior plan de ahorro garantizado que fue dividido a instancia de la entidad bancaria.

2.- INICIATIVA DE LA ENTIDAD AL OFRECER PARTICIPACIONES PREFERENTES COMO PRODUCTO CONVENIENTE Y SIN RIESGO

Añade que fue ésta quien aconsejó a la actora la conveniencia de suscribir este producto que fue ofrecido como lo que quería el actor un producto con mínimo riesgo y con unas características de conservador, poco riesgo, rentabilidad escasa.

3.- LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES SON UN PRODUCTO COMPLEJO Y DE RIESGO

Considera la demandante que sin embargo el producto es todo lo contrario y además la demandada no realizó el test de conveniencia e informó erróneamente a los actores.

4.- NO SE ENTREGÓ EL FOLLETO INFORMATIVO DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

Concretamente señala que no se le entregó el folleto informativo completo de emisión de las participaciones ni la información relativa al carácter condicionado de la inversión ni se hace referencia al código ISI.

Tampoco se explicó al cliente el carácter subordinado de los rendimientos de la inversión.

SOLICITUD DE NULIDAD DE LA PARTE ACTORA DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

Concluye por tanto ejercitando acción de nulidad por incumplimiento de la normativa aplicable, y por vicio en el consentimiento; también alega que existe dolo o al menos negligencia en su actuación y por último concluye considerando que existe también nulidad por incumplimiento de la normativa aplicable del Mercado de Valores y de Consumidores.

 File:Madrid - Manifestación antidesahucios - 130216 184519.jpg

Hasta el día de hoy todos los clientes de Ferrer-Bonsoms abogados, afectados por las participaciones preferentes han recuperado su inversión (foto http://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/8/87/Madrid_-_Manifestaci%C3%B3n_antidesahucios_-_130216_184519.jpg)

OPOSICIÓN DE CATALUNYA BANC A LA NULIDAD DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

La representación de la demandada se opone a dicha reclamación y señala que la demanda presentada es muy genérica y no concreta las circunstancias concurrentes en el error que alega.

Se opone a la nulidad por considerar que la actora imputa el incumplimiento de unas obligaciones que no existen.

Igualmente alega en relación con el vicio en el consentimiento que en todo caso el mismo produciría la anulabilidad del contrato que sin embargo no ha sido pedido.

Además insiste en que el actor firmó un contrato de ahorro a plazo en el que el tipo de interés tan elevado estaba supeditado a la adquisición de las participaciones preferentes lo que supone que si se le da ese tipo de interés tan elevado es a costa de que contrate dichas participaciones preferentes.

Por último alega que la normativa que se alega por la demandada no es ni siquiera aplicable y solicita la integra desestimación de la demanda presentada.

RESOLUCIONES EXISTENTES SOBRE PARTICIPACIONES PREFERENTES

SENTENCIA DE LA AP DE PONTEVEDRA DE 4 DE ABRIL DE 2013 SEÑALA:

“La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. LSC, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda».

QUE SON LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda. También puedes leer http://ferrer-bonsoms.com/derecho-bancario/participaciones-preferentes/

LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES SON UN PRODUCTO COMPLEJO

En realidad se trata de productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. Para más información acude a http://ferrer-bonsoms.com/derecho-bancario/participaciones-preferentes/

CARÁCTER SUBORDINADO DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como “cautivas”, y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como “preferentes” pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio.

Producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes (apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985, según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio). También puedes leer más sobre esta cuestión en http://ferrer-bonsoms.com/derecho-bancario/participaciones-preferentes/

PERPETUIDAD DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución.

Bien al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado ante la falta de demanda.

 POR TODO ELLO LAS PARTICIPACINES PREFERENTES SON UN PRODUCTO COMPLEJO

Las consideraciones anteriores apuntan sin duda alguna a la consideración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo como alega la parte apelante.Y además puedes leer http://ferrer-bonsoms.com/derecho-bancario/participaciones-preferentes/

LEY DEL MERCADO DE VALORES Y PARTICIPACIONES PREFERENTES

Calificación que también puede hacerse con fundamento en el actual art. 79 bis 8.a) Ley 24/ 1988 de 28 de julio del Mercado de Valores que considera valores no complejos a dos categorías de valores.

En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento».

Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las

(i acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país;

(ii) a los instrumentos del mercado monetario;

(iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y

(iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.

VALORES COMPLEJOS

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones:

(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor;

(ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento;

(iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento. La participación preferente es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos”.

 

POR OTRA PARTE LA SENTENCIA DE LA AUDEINCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS, EN SENTENCIA DE 29 DE JULIO DE 2013

CARACTERÍSTICAS ESENCIALES DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES:

1.- se trata de un instrumento financiero en virtud de cual las entidades de crédito que las emiten constituyen sus propios recursos, de forma que eI dinero que se invierte en esas participaciones preferentes no constituye pasivo en el balance.

2.- no otorgan ningún derecho político.

3.- no atribuyen al titular de la misma un derecho a la restitución de su valor nominal por lo que es un valor de duración perpetua.

4.- el pago de la remuneración al inversor está condicionado a la existencia de beneficios por parte de la entidad de crédito emisora.

5.- la liquidación de las participaciones preferentes sólo puede producirse

mediante su venta en el mercado secundario, dado que no cotizan en

bolsa.

6.- en caso de liquidación de la entidad emisora el titular de la inversión se

coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por

detrás de todos los acreedores de la entidad y solo delante de accionistas

ordinarios.

LA CNMV Y LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

Son productos definidos por la Comisión Nacional del Mercado de Valores

como instrumentos complejos y de riesgo elevado pues generan alta

rentabilidad pero también perdidas en el capital invertido.

SE SOLICITA LA NULIDAD, POR EXISTENCIA DE ERROR EN EL CONSENTIMIENTO.

CRITERIO DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE EL ERROR

 Al respecto y entre otras la STS 18-2-94, indica que para ser invalidante el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser “excusable” (requisito que el CC no menciona expresamente y que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el art. 7 Código Civil).

Es inexcusable el error, según la STS de 4-1-82, cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular.

ENTRANDO A EXAMINAR LA POSIBLE ANULABILIDAD DE PARTICIPACIONES PREFERENTES, QUE NO NULIDAD POR ERROR EN EL CONSENTIMIENTO, TAL Y COMO SE RECOGE EN EL FUNDAMENTO ANTERIOR

CARGA PROBATORIA ACERCA DE TAL EXTREMO

debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información.

NO SOLICITUD DE INTERROGATORIO DE PARTE (RENUNCIA IMPORTANTE DE CAIXA BANC A UNA PRUEBA)

Si valoramos la prueba aportada, en ningún momento se pidió por la demandada el interrogatorio del actor a fin de determinar hasta qué punto existió error en el consentimiento.

Siendo únicamente el Director de la Sucursal el que declaró en la vista que el actor tenía un plan de ahorro desde 2007 y que se pretendía combinar dos productos ahorro y preferentes de forma que el interés de la imposición se pactaba alto condicionado a la adquisición de las preferentes.

ASUENCIA DE INFORMACIÓN DOCUMENTAL DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

Por otra parte si nos remitimos a la documentación aportada en autos , hemos de poner de manifiesto que en ningún momento ha quedado acreditado que es lo que se entregó al actor ni antes ni al momento de la firma de las participaciones preferentes.

LA PRUEBA PRACTICADA DA LUGAR A LA NULIDAD DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES.

Sin embargo tal y como hemos señalado anteriormente es la demandada quien corre con la carga de la prueba.

VENTA DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES COMO UN PRODUCTO SIN RIESGO

En este sentido consideramos esencial la declaración del Director de la sucursal donde se firmó el contrato quien manifestó que vendió las participaciones preferentes como un producto sin riesgo y que se vendían fácilmente por lo menos en ese momento.

INFORMACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES INCOMPLETA E INEXACTA

Es evidente por tanto que esa información no solo es incompleta sino que además es inexacta como ha quedado acreditado con el transcurso del tiempo . Por todo ello procede la estimación de la demanda presentada.

LAS COSTAS CONFORME AL ARTÍCULO 394 DE LA LEC SERÁN IMPUESTAS A LA DEMANDADA, CATALUNYA BANC POR LA VENTA DE PARTICIPACIONES PREFERENTES.

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