Swap Sentencia condena a La Caixa de la Audiencia Provincial 21.12.12

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Sentencia de Swap de la Audiencia Provincial que condena a la Caixa.

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Descárgate la Sentencia de Swap(pulsar este enlace)

Antecedentes Sentencia Swap

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-

Con fecha 22 de febrero de 2012 el referido Juzgado de Primera Instancia N° 4 de Pamplona/lruña dictó Sentencia en los autos de Juicio Ordinario n° 980/2011, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D JJAB contra Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona condenando en costas al actor. “

Fundamentos Derecho Sentencia Swap:

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a esta resolución.

PRIMERO.-

La representación de D. JJAB formula recurso de apelación contra la sentencia de 22 de febrero de 2012, alegando:

1.- Error en la valoración de la prueba.

El test es incorrecto, no cumple los requisitos del artículo 74 del RD. 217/2008 de 15 de febrero.

De la documentación aportada por la demanda, (ficha técnica y perfil del cliente), se constata que la Caixa no hace referencia a ningún producto de inversión ni experiencia similar en el perfil del cliente; que carece de estudios superiores.

La información precontractual debe ser suficiente, clara y veraz. Es insuficiente la declaración del Director, la ficha de riesgo del producto. El test de conveniencia es insuficiente para acreditar esa obligación de información; cuya prueba atañe a la Caixa.

2.-Error en la aplicación del Derecho..

Vulneración del artículo 217 de la L.E.C.

3.- Error en la valoración de la prueba. La entidad financiera conocía las bajadas de los tipos de interés. La sentencia no valora los documentos aportados con la demanda, ni el informe pericial.

4.- Incorrecta aplicación del criterio del Banco de España.

Suplica; estimación del recurso, revocación de la sentencia con imposición de costas de ambas instancias a la parte demandada.

 Fuente

SEGUNDO.-

Objeto: no si el contrato suscrito swap es o no un contrato complejo y su naturaleza es o no especulativa, sino valorar si el Sr. AB sabía lo que firmaba.

De la documentación aportada por la demandada, del test de conveniencia, se reconoce por el Sr. AB que conoce los mercados de valores y los instrumentos financieros y entiende los riesgos que compartan.

Nunca ha trabajado en el sector financiero, y preguntado si está “dispuesto a asumir pérdidas por sus inversiones a cambio de mayor rentabilidad, contestó que no de capital pero si de los intereses.

Ha quedado acreditado que su hermana trabajaba en Caja Navarra y pudo actuar asesorado por ella.

No se ha acreditado con el rigor que exige la Jurisprudencia, la existencia, no solo de una falta de información que ha quedado desvirtuada con el documento 7 aportado por la demandada (test de conveniencia), ni mucho menos la mala fe en la actuación del banco al ocultar un supuesto conocimiento de la bajada de interés se produjo.

TERCERO.-

Naturaleza jurídica del contrato celebrado entre las partes de swap:

A la vista de las afirmaciones sostenidas por la demandada, será preciso como cuestión previa al examen del fondo del recurso determinar si es de aplicación la Ley del Mercado de Valores 217/2008 al contrato litigioso y en consecuencia, las normas relativas al deber de información. También puedes acudir a http://ferrer-bonsoms.com/derecho-bancario/swap/

Test de conveniencia del swap:

El documento 7 de la contestación a la demanda es la evaluación de la conveniencia del Sr. JJAB, producto SWAPS, que señala:

” De acuerdo con lo establecido en la normativa MIFID,
“La Caixa” debe recabar de los clientes que quieran contratar
productos o servicios financieros, información sobre sus
conocimientos y experiencia, a fin de evaluar si los mismos son
adecuados para el cliente…… “

Es la propia entidad bancaria contratante la que califica el Swaps como instrumento financiero.

No un mero producto bancario, e interroga al cliente sobre los conocimientos de los instrumentos financieros y de los mercados de valores, figurando que el demandado, como señala el Juez a quo, firmó:

“conozco los mercados de valores y los instrumentos financieros y entiendo los riesgos que comportan; nunca he trabajado en el sector financiero, si tengo experiencia en otras entidades en la contratación de un producto similar, estaría dispuesto a asumir pérdidas por inversiones a cambio de mayor rentabilidad, pero sólo de los intereses”, concluyendo: ” conformo que “la Caixa” me ha explicado y ha comprendido los riesgos inherentes a este producto antes de su contratación y los asumo, (folio 232 de los autos).

La fecha del test de conveniencia es de 30 de mayo de 2008, y el formulario lo rellena la propia entidad financiera, pero está firmado por el particular.

Efectivamente, el test realizado no responde a todos los enumerados en el artículo 74 del RD 217/2008 de 15 de febrero.

No se ha realizado el test de idoneidad del swap.

CUARTO.-

Sobre el deber de información del swap

En primer lugar es preciso concretar que el contrato celebrado entre las partes es un “contrato de permuta financiera de intereses” con el objeto de cubrir parcialmente la exposición al riesgo de incremento del tipo de interés inherente a las operaciones financieras.

“Objeto del contrato swap”.

En virtud del presente contrato en cada fecha de pago el cliente se obliga a pagar a la “La Caixa” el importe del pago, si tiene signo positivo.

Y “La Caixa” se obliga frente al cliente al pago del importe del pago, si tiene signo negativo, en la fecha de pago en que finalice el periodo de referencia correspondiente.

También en http://ferrer-bonsoms.com/derecho-bancario/swap/

Diligencia en la información:

Respecto del deber de información, el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores señala: Obligación de diligencia y transparencia.

Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.

En concreto, no se considerará que las empresas de servicios de inversión actúan con diligencia y transparencia y en interés de sus clientes, si en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar pagan o perciben algún honorario o comisión, o aportan o reciben algún beneficio no monetario que no se ajuste a lo establecido en las disposiciones que desarrollen esta Ley.

 

El Banco de España y el swap:

En relación al deber de información a facilitar en la contratación de productos para cubrir el riesgo de subidas de interés asociado a un préstamo concertado a tipo de interés variable, señala:

“En todo caso, para su comprensión y correcta valoración y en cuanto a su adecuación a los objetivos de cobertura del cliente, este producto debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario. Antes de formalizar la contratación de estos productos, las entidades deben cerciorarse de que sus clientes son conscientes de circunstancias tales como:

a.-) La posible diferencia entre fecha de contratación y de entrada en vigor de la permuta.

b.-) El hecho de que, bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés (bajistas), las liquidaciones mensuales resultantes de las cláusulas del contrato pueden ser negativas, en cuantías relevantes, en función del diferencial entre los tipos a pagar y cobrar en cada mensualidad…”.

La Sala, tras la revisión de las pruebas practicadas del swap, concluye:

1.- El banco demandado no ha informado al apelante, cliente minorista, de los riesgos del producto contratado, conforme a lo prevenido tanto en la Ley de Mercado de Valores 47/2007, como en el R.D. 217/2008.

2.- El Test de Idoneidad realizado al Sr. AB ., a quien califica como cliente minorista, revela una manifestación del mismo de conocimiento genérico, y sin concretar, de mercados de valores e instrumentos financieros, y que está dispuesto a asumir pérdidas de intereses por sus inversiones a cambio de mayor rentabilidad esperada.

3.- La expresada constatación de circunstancias personales del contratante no revelan por sí mismas un conocimiento específico de los riesgos asumidos con la celebración del SWAP, ni pueden sustituir al deber de la entidad financiera de proporcionar previamente a la celebración del contrato la información de riesgos legalmente requerida.

La inferencia que la sentencia realiza entre contestaciones del cuestionario y conocimiento de riesgos del producto contratado no puede ser establecido, pues el Sr. AB . no posee una cualificación específica en economía y el hecho de estar dispuesto a arriesgar intereses pero no capital, a cambio de una mayor rentabilidad, es una opinión que no sustenta en la dinámica operativa del SWAP, pues este instrumento financiero no es un producto de inversión, en cuanto está vinculado a un producto bancario con el objeto de minorar los riesgos de fluctuación de los tipos de interés.

4.- La Entidad demandada no ha cumplido, ex artículo 217 de la LEC, la carga de acreditar el cumplimiento del deber de información de los riesgos del producto al minorista contratante –swap.

A pesar de que manifieste lo contrario en su contestación a la demanda pero no lo ha probado, y por ello debe concluirse que el cliente desconocía los mismos al tiempo de otorgar su consentimiento.

Por lo que el consentimiento prestado por el apelante estaba viciado por el error sobre condiciones esenciales de la permuta relativas a sus riesgos, de manera excusable; pues de lo contrario, si como sostiene la apelada el cliente fue informado de los riesgos de la operación y además poseía conocimientos financieros, no se entiende que celebrara un contrato bancario relativo a un producto especulativo claramente perjudicial para sus intereses económicos como el SWAP, que además pervierte la finalidad del mismo que era la de reducir los riesgos arriba expuestos.

El swap fue perjudicial para el cliente:

El Sr. A, no solo no se beneficia con el producto swap, sino que tal y como está concebido en un marco financiero de intereses bajista, solo puede obtener pérdidas.

Ello a pesar de la finalidad para la que se le ofertó el producto según la propia entidad bancaria (cobertura de los riesgos de los tipos de interés variable de su préstamo con garantía hipotecaria a ofertar por imperativo de la Ley 36/2003, artículo 19,1).

No facilitó la demandada explicación relativa al hecho de que si el Sr AB celebró el contrato de préstamo en el año 2005, no se le ofertó el producto hasta el 30 de mayo de 2.008, con fecha de efecto del contrato el 1 de junio de 2009.

Descárgate la Sentencia de Swap

Puedes obtener más información sobre los swaps en http://ferrer-bonsoms.com/derecho-bancario/swap/

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