Bonos del Popular – Sentencia 38/2017

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Sentencia

SENTENCIA 38/2017

En O Porriño, a 24 de abril de 2017.

Vistos por mí, Dña. MARIA LUISA MAQUIEIRA PRIETO, Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de O Porriño y su Partido, los presentes autos nº 224/16 sobre Juicio Ordinario, seguidos ante este Juzgado, a instancia de la Procuradora de los Tribunales Dña. MANUELA SENDON JURJO, en nombre y representación de Dña. XXXX XXXX XXXX y Dña. XXXX XXXX XXXX, asistidas por el Letrado Sr. FERRER-BONSOMS, frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. JOSE A. FANDIÑO CARNERO, asistido por el Letrado Sr. BORREGO PEREZ, en ejercicio de acción de nulidad contractual.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En fecha 4 de mayo de 2016 se presentó la demanda de Juicio Ordinario que fue turnada a este juzgado, formulada por la Procuradora Sra. Sendón Jurjo, en nombre y representación de Dña. XXXX y Dña. XXXX XXXX XXXX, dirigida frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., basando la misma en los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, para terminar con la súplica de que se dicte sentencia por la que, con estimación de la demanda, se declare:

  1. La nulidad de la orden de compra de bonos convertibles de Banco Popular referida en esta demanda suscrita por Dña. XXXX XXXX XXXX y Dña. XXXX XXXX XXXX, por vicios/error en el consentimiento, y como consecuencia de la misma procede la recíproca devolución de las prestaciones, por ello:

CONDENE a Banco Popular S.A., a

  1. Estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia, proceder a la recíproca devolución de las prestaciones y Abonar a Dña. XXXX XXXX XXXX y Dña. XXXX XXXX XXXX la cantidad de 40.000 euros, menos los rendimientos producidos, más los intereses legales desde la fecha de la entrega de los 40.000 euros y los gastos de depósito y administración.
  2. Subsidiariamente, para el caso de que no se admita la anterior petición, DECLARE la resolución de la orden de compra de bonos convertibles de Banco Popular referida en esta demanda suscrita por Dña. XXXX XXXX XXXX y Dña. XXXX XXXX XXXX, y como consecuencia de la misma procede la recíproca devolución de las prestaciones, y por ello: CONDENE a Banco Popular S.A., a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia, abonar a Dª. XXX y Dª XXX la cantidad de 40.000 euros menos los rendimientos producidos, más los intereses legales desde la fecha de la entrega de los 40.000 euros y los gastos de depósito y administración.
  3. Subsidiariamente para el caso de no estimarse la anterior acción, se solicita que, se declare que Banco Popular ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información y por ello condenar al Banco Popular: A estar y pasar por esta declaración, y a indemnizar a Dña. XXXX XXXX XXXX y Dña. XXXX XXXX XXXX, la cantidad de 40.000 euros, menos los rendimientos producidos, y los gastos de depósito y administración. A abonar  a  Dña.  XXXX  XXXX  XXXX  y  Dña.  XXXXXX XXXX como lucro cesante, los intereses legales desde la fecha de la entrega de los 40.000 euros.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-  Admitida  a  trámite  la  demanda  por  Decreto  de  16  de mayo de 2016, se dio traslado de la misma a la parte demanda, presentando escrito de contestación dentro del plazo para ello por medio de su representación procesal, oponiéndose a las pretensiones de la actora, solicitando la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la actora.

TERCERO.- Convocadas las partes a la celebración de la Audiencia Previa al juicio, con el resultado que obra registrado en soporte técnico de grabación audiovisual. Citadas las partes a la vista del juicio, que tuvo lugar el día señalado al efecto, en la que se practicaron los medios de prueba admitidos en la audiencia previa y finalizada la misma, después de formular los Letrados de las partes sus conclusiones, quedaron los autos conclusos para dictar Sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se ejercita por la actora una acción de nulidad contractual en relación a la suscripción de bonos convertibles de Banco Popular objeto del presente procedimiento, derivada de los hechos que se relatan en la demanda y que se concretan en lis siguientes;

  • Las demandantes,  Dña.  XXXX  XXXX  XXXX,  nacida  el 11 de abril de 1925 y, su hermana, Dña. XXXX XXXX XXXX nacida el 30 de septiembre de 1943, carecen de estudios, sin profesión relacionada con los mercados financieros, teniendo relación de confianza con la entidad demandada, con inversiones previas de perfil conservador.
  • En octubre de 2009 el gestor personal del Banco que tenían asignado les ofreció un producto que es el objeto de este pleito (Bonos convertibles de Banco Popular). Se afirma que el Banco Popular no efectuó el preceptivo estudio previo del cliente (test de conveniencia e idoneidad); tampoco informó sobre la inconveniencia del nivel de riesgo del producto (riesgo elevado) y el nivel de riesgo de las actoras (bajo o conservador). Tampoco efectuó una advertencia de que estuvieran contratando un producto cuyo nivel de riesgo podía estar superando su grado de tolerancia del mismo. Dña. XXXX invirtió el 90% de sus ahorros y Dña. XXXX el 60%.
  • En mayo de 2012 Banco Popular ofreció un canje de la anterior emisión por una nueva emisión del mismo producto (Bonos convertibles de Banco Popular).
  • En noviembre de 2015 (antes de que el producto concluyera con importantes pérdidas), las actoras presentaron una queja al defensor al cliente en fecha 9 de noviembre y también una reclamación ante la CNMV, con fecha 15 de diciembre de 2015.
  • Se alega por lo expuesto que la actora no fue informada de manera correcta, completa y con antelación suficiente sobre la naturaleza jurídica y financiera producto; se aporta como prueba documental la orden de compra de los bonos convertibles por importe de 40.000 euros, el resumen explicativo de la emisión y el documento acreditativo de que como consecuencia de la falta de cumplimentación del test por el cliente, no es posible evaluar la conveniencia del producto/servicio (doc nº 8 de la demanda).
  • Sobre el canje por los bonos convertibles del año 2012, se aporta la orden de suscripción, el formulario redactado por el Banco Popular de que el cliente ha recibido la información suficiente y la ausencia del test de conveniencia ( nº 11, 7 y 13 de la demanda).
  • No se entregaron con antelación suficiente los folletos de emisión del año 2009 y del año 2012 nº 14 -15).
  • El producto generó 7.400 euros de intereses que fueron entregados a las actoras, y la entidad cobró gastos de depósito y administración.

En cuanto a la fundamentación jurídica de la demanda: se mantiene que el empleado del Banco Popular ofreció a los actores el producto financiero, existiendo asesoramiento en materia de inversión. Sobre los incumplimientos de la entidad demandada se cita que:

  1. Banco Popular debió clasificar a las actoras como clientes minoristas.
  2. Banco Popular debió efectuar el preceptivo estudio previo de las clientes para conocer su experiencia inversora y grado de tolerancia del riesgo.
  3. Banco Popular no debió aconsejar la suscripción del producto (art. 79.bis 7 de la LMV).
  4. El perfil de las actoras no recomendaba la suscripción de este producto. Carecen de estudio y de experiencia inversora.
  5. No se ofreció una información correcta y completa con antelación suficiente. La fórmula prevista en el folleto para el canje resulta de difícil comprensión. La orden de compra no contiene información suficiente. El resumen explicativo de condiciones de la emisión de bonos subordinados contiene un texto complejo y de difícil comprensión. La fórmula predispuesta (doc. nº 12) sobre la suficiencia de información, no es acorde a derecho.
  6. Conflicto de intereses: el principal beneficiado con este producto era Banco Popular.
  7. Ausencia de confirmación por el canje de 2012, en base a las sentencias citadas por la demandante.
  8. Concurre nulidad: acción principal de error por vicios en el consentimiento, anulabilidad; subsidiariamente, se ejercita la acción de resolución por incumplimiento de Banco Popular de sus obligaciones: Banco Popular ha incurrido en dolo o al menos, en negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones. Como lucro cesante se reclama el interés legal generado por la inversión.

Por la representación procesal de la demandada se opone a las pretensiones de la actora, alegando los siguientes motivos:

Caducidad de la acción de nulidad respecto de la orden de suscripción de bonos subordinados necesariamente canjeables 2009: desde la fecha de la orden de suscripción a la fecha de presentación de la demanda, ha transcurrido más de 4 años establecido en el art. 1301 del CC. El cómputo del plazo de caducidad debería iniciarse a la fecha de emisión y desembolso de los títulos, esto es, el 23 de octubre de 2009, debido a que la documentación e información facilitada con motivo de la contratación del producto en octubre de 2009 y la clara denominación del producto en cuestión, impediría ya en ese momento confundir este producto con otro y menos con un depósito. Adicionalmente, el plazo debería computarse desde que la actora recibió la comunicación de la posibilidad de acogerse al primer canje voluntario por acciones establecido para el 23 de octubre de 2010, por ser el momento en que la parte actora pudo tener comprensión real de los riesgos y características del producto. Dicho conocimiento del producto se produce también cuando la actora realizó, sobre la base de la información fiscal remitida por la entidad demandada, la declaración de la renta del ejercicio 2009.

– Sobre la naturaleza jurídica de los Bonos subordinados convertibles de Banco Popular: se afirma que son productos catalogados por la CNMV como de renta fija, de carácter subordinado especial, convertibles en acciones ordinarias de la entidad bancaria, lo que supone su transformación en un activo de renta variable. A pesar de su consideración como complejos por la CNMV, alega la demandada que su funcionamiento y riesgos asociados al mismo no resultan de difícil comprensión. Se indica que el carácter complejo del producto financiero o la condición de minorista de la parte actora no tiene trascendencia para la resolución del litigio.

– De la naturaleza de los servicios de inversión prestados por el Banco Popular: la labor que desempeñó Banco Popular fue de comercialización informada del producto; no se realizó un asesoramiento financiero porque no hubo una recomendación personalizada al cliente ni fue el servicio contratado por éste. No se puede afirmar la existencia de un servicio de asesoramiento.

– Del cumplimiento de las obligaciones de información y restante normativa aplicable al inversor minorista por Banco Popular: Banco Popular cumplió con los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación, en concreto con la normativa MiFID, y a la vista de la extensa información que sobre los diversos riesgos inherentes a la contratación de Bonos subordinados convertibles se recoge en el tríptico resumen, y en particular, en el resumen sobre la naturaleza y riesgos de los bonos subordinados convertibles (doc. Nº 5 y 9), textos cuya redacción viene aprobada por la CNMV.

– De la falta de trascendencia anulatoria de la infracción de normas administrativas: según la jurisprudencia citada por la demandada, la entidad en caso de incumplir la normativa MiFID, lo que se niega, no comportaría la nulidad de la orden de suscripción sino, en su caso, una infracción administrativa.

– Se alega la inexistencia de error como vicio de consentimiento; conocimiento por la actora de los elementos esenciales de los Bonos subordinados convertibles: tratándose de una inversión bursátil (Bonos subordinados convertibles en acciones), la misma podría conllevar la pérdida del capital inicialmente invertido si el valor de cotización de la acción desciende. Sobre la imposibilidad de confundir un producto convertible en acciones con un depósito sin riesgos, se menciona la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 27 de marzo de 2014, entre otras de las citadas por la demandada.

– Se alega la necesaria acreditación del supuesto error por quien lo invoca y la irrelevancia del resultado económico para la doctrina del error como vicio de la voluntad. Se alude a que la parte actora pretende que Banco Popular tenga conocimiento de hechos acaecidos con posterioridad a la contratación y que han originado una baja de la cotización de las acciones.

– De la confirmación del contrato anulable y vulneración de los actos propios: al suscribir la actora los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en mayo de 2012 convalida tácitamente el contrato supuestamente inválido suscrito en 2009. Sobre la vulneración de los actos propios, la actora no promueve la demanda hasta que se produce el canje obligatorio en acciones en el año 2015 y el producto le genera pérdidas. Se hace especial mención a la importancia de la rentabilidad ofrecida por los Bonos subordinados convertibles en la decisión de contratación, que se insiste que fue por voluntad exclusiva de la parte demandante.

– Sobre los efectos de la nulidad: restitución recíproca de cantidades. Si se llegara a declarar la pretendida nulidad de la orden, deberían ser restituidas tanto las cantidades invertidas por la demandante como los rendimientos obtenidos por ésta, los cuales (doc. Nº 16 de la contestación a la demanda), ascendieron a 15.951,45 euros brutos.

– Sobre  la  resolución  contractual  por  incumplimiento:  se afirma que en el caso  de autos no consta probado incumplimiento alguno por la demandada ni la existencia de daño derivado del pretendido incumplimiento, dado que tal daño no existe al no haberse vendido las acciones, que sería en su caso, el momento en el que se produciría. Lo que el Banco Popular no ha podido prever es la evolución del mercado y la considerable bajada de cotización de sus acciones, que no puede considerarse incumplimiento contractual.

Centradas  así  las  posiciones  de  las  partes,  en  primer  lugar procede  resolver  sobre  la  Caducidad  de  la  acción  alegada  por la demandada, en relación a los Bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones del Banco Popular, emisión I/2009: a este respecto, como ya es jurisprudencia consolidada, no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el artículo 1301 del CC, con la perfección del mismo, así lo declaraba entre otras, la sentencia de la Sala 1ª del TS núm. 569/2003, que mantiene la doctrina de sentencia anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce “la realización de todas las obligaciones”, “cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes”, o cuando “se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligaciones que generó”. Asimismo, la sentencia del TS de 12 de enero de 2015,mantiene que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Añadiendo: “Por ello, en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes del que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. Por lo que hay que estar a la fecha en la que la actora tiene conocimiento fehaciente o cierto del error en el que habría incurrido, siendo un criterio jurisprudencial sentado que en esta materia no se atiende a la fecha de contratación de los productos financieros, sino que el cómputo del plazo de cuatro años se inicia desde la consumación del contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1301 del CC, manteniendo la jurisprudencia que el dies a quo para el cómputo del plazo ha de situarse en el momento en que el cliente tuvo conocimiento de que la inversión no podía ser recuperada, criterio igualmente alcanzado en las conclusiones sobre participaciones preferentes y deuda subordinada celebrada el 4 de diciembre de 2013 por las Audiencias Provinciales de Galicia, seguido por la jurisprudencia del TS anteriormente citada, por lo que en el caso de autos la acción de nulidad en relación a la suscripción de bonos subordinados necesariamente canjeables 2009, no habría caducado, debiendo estar a la fecha en la que los demandantes tuvieron conocimiento cierto del presunto error en la contratación, esto es, cuando los bonos se convierten en acciones del Banco Popular, en noviembre de 2015, siguiendo por tanto la doctrina jurisprudencial establecida en esta materia respecto a la caducidad de la acción, acorde a la interpretación de lo dispuesto en el artículo 1301 del CC “desde la consumación del contrato”.

SEGUNDO.- Sobre el fondo de la cuestión litigiosa, se estima necesario hacer referencia con carácter previo a la naturaleza de estos productos financieros, partiendo de la doctrina jurisprudencial ya establecida sobre las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, por tratarse de productos complejos al igual que los bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones objeto del presente procedimiento como después se dirá, y en especial, sobre el deber de información que pesa sobre las entidades que prestan el servicio de inversión en relación a dichos productos complejos en los términos que indica la Jurisprudencia, así la Sentencia dictada por la Secc. 1ª de la Audiencia Pronvincial de Pontevedra, de fecha 4 de abril de 2013(Sentencia  nº  163/2013), cuyo fundamento jurídico tercero se refiere a la consideración del producto participaciones preferentes como un producto complejo …. “Calificación que también puede hacerse con fundamento en el actual art. 79 bis 8. a) de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores…” Las obligaciones subordinadas, tiene su fuente normativa en la Disposición Adicional 2 Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos propios y Obligaciones de información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril por la que se transpone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009.

El carácter de producto complejo y de alto riesgo, obliga a la entidad de servicio de inversión que las promociona, oferta o comercializa a prestar una detallada información.

La consecuencia jurídica de ello es la prevista por el propio artículo 79 bis de la LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas. La empresa de servicios de inversión, entre las que se incluyen las entidades de crédito, que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos, debe cumplir determinadas obligaciones, y entre ellas, por lo que ahora interesa, una obligación de información imparcial, clara y no engañosa.

Deber de información reduplicado cuando de consumidores y usuarios se trata. “Consumidores minoristas …. que según lo dispuesto ya en el art. 13 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, para la defensa de consumidores y usuarios, o en su TR aprobado por R. Decreto Leg. 1/2007, art. 60, debe exigir una información previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, información comprensible y adaptada a las circunstancias…..”.

La prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual es lógico por  cuanto  desde  la  perspectiva  de  éstos  últimos  se  trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información ( en este sentido se cita la STS de 14 de nov. de 2005).”

En el mencionado F.Jco tercero de la citada resolución, en otro de sus párrafos se alude a “la transposición a nuestro Ordenamiento Jurídico de la Directiva 2004/39CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida como MiFID, que fue desarrollada por medio del RD 217/2008, de 15 de febrero. Mediante esta nueva regulación se profundizó en la finalidad de reforzar la protección de la clientela a través del incremento y mejor definición de los deberes a cargo de las entidades financieras. Entre estos deberes destaca, como pieza fundamental en el sistema de tutela del interés general, la necesaria clasificación singular de los clientes en función de sus conocimientos financieros, previa a la perfección de ningún contrato que tuviera por objeto alguna de las operaciones reguladas por la ley…”.

En este mismo sentido, el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores, en la actualidad derogado por el RD 217/2008, de 15 de febrero, vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento a observar…, que las entidades ofrecerán y suministrará a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta y precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos”.

Asimismo, la sentencia nº 244/2013 dictada por el TS, Sala de los Civil constituida en Pleno, de fecha 18 de abril de 2013, que     con      alusión        y                desarrollo              de         la         citada normativa:        “… impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara, transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de las intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a la cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios…”. (F. Jco Sexto); para concluir en F. Jco séptimo, que “el Banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo……. sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas.”

TERCERO.- Pues bien, de conformidad con la anterior doctrina jurisprudencial extrapolable analógicamente al caso de autos, habiéndose alegado por la actora el error como vicio del consentimiento de la actora (ausencia de consentimiento válido prestado por la parte demandante) por falta de una adecuada, transparente y clara información del producto financiero contratado que es la base de la acción de nulidad/anulabilidad ejercitada por la actora, se debe hacer mención igualmente, por ser de indudable interés para el supuesto litigioso, a la sentencia de la Sala de lo Civil del TS de 17 de junio de 2016 (Sentencia 411/16), sobre la Complejidad de las obligaciones necesariamente convertibles en acciones, en los términos siguientes:“1. Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción

2.”Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del TR de la LMV aprobado por Real Decreto Leg. 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que  invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) de la LMV parte de dicha diferenciación y considera a los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto…

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dure el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con la consiguiente pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.”

Atendida esta jurisprudencia de aplicación al presente caso, se estima que de la valoración conjunta de la prueba practicada en el juicio, en especial del resultado de la prueba documental obrante en autos no impugnada por las partes, así como del interrogatorio de las partes, en la persona de Dª XXX y del director de la sucursal bancaria en la que las demandantes suscribieron el producto financiero litigioso, D. Jorge Rodríguez Pumar, se concluye que atendido el perfil de las demandantes (clientas minoristas, de perfil conservador, sin ningún conocimiento financiero personal sobre productos bancarios), la naturaleza del producto financiero en el que depositaron su dinero asesorados por la sucursal bancaria de la que eran clientes, tratándose de un producto complejo, como reconoce la entidad demandada, si bien la misma alega que pese al riesgo de pérdida importantes que generó finalmente, habían sido informadas las clientes de forma adecuada y cumpliendo la normativa en la materia antes citada, correspondiendo a la demandada la carga de dicha prueba (art. 217. 3 y 7 de la LEC), lo que sin embargo no se estima que hubiese quedado acreditado por la demanda del examen de toda la prueba, así la Sra. XXX sostuvo en su interrogatorio que tanto ella como su hermana son pensionistas, que no les informaron en la entidad bancaria que los bonos se convertirían en acciones del Banco, y en especial, no les informaron sobre los riesgos de pérdidas de su dinero que podría suponer la contratación del producto en el año 2009, y sobre el canje del año 2012, mantuvo que fue el Director de la sucursal quien les llamó para informarles sobre dicho canje en los bonos convertibles, habiendo manifestado el Director de la sucursal en dicha fecha, que la Señora XXXX le dijo que no firmaba el canje de los bonos de 2012 si su hijo no daba la conformidad a la misma, pero ello no es significativo ni acredita que las demandantes hubiesen sido informadas por el Banco sobre las consecuencias de la contratación del producto litigioso, sobre todo en lo referente a las pérdidas del capital invertido, sin que pueda estimarse que del contenido del tríptico informativo entregado a la demandante, así como de la información denominada Nota de valores relativa a la emisión de bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones del Banco Popular Español, I/2009 (documentos aportados con la demanda), la cual aunque extensa, resulta de muy difícil comprensión para clientes minoristas, de perfil conservador y sin experiencia en contratación de productos financieros de riesgo, constando los documentos firmados por las demandantes en los que se expresa que el Banco Popular ha informado al cliente de que como consecuencia de la falta de cumplimiento del test por el cliente no es posible evaluar la conveniencia del producto/servicio, y que el cliente por cuenta propia y con base en sus propias estimaciones, ha decidido contratar el producto/servicio, tanto en lo referente a los BO.Popular Capital Conv. V. 2013, suscrito en fecha 7.10.2009, como en los bonos subordinados convertibles en el canje de 16.05.2012 (documental de la demanda), tratándose de documentos de adhesión redactados unilateralmente por el Banco frente a un consumidor, de todo lo que se estima que la información ofrecida a las clientes previamente a suscribir los bonos subordinados necesariamente convertibles, no era ni transparente ni adecuada ni suficiente, en cuanto a que no consta  de  la  citada  documental  que  por  parte  de  la  sucursal bancaria  se  hubiese  informado  al  cliente  de  los  riesgos  de pérdidas   considerables   aparejados   al   producto   financiero ofrecido por la entidad financiera, esto es, como ya se han indicado, que “a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión”, como señala la sentencia del TS antes citada, en la que también se indica que “el quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje…Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tiene por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.”

En definitiva, de lo actuada en el juicio se concluye que no se infiere una información transparente sobre los riesgos asociados a la suscripción de los bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones del Banco Popular, siendo un producto de inversión complejo y de riesgo alto o elevado, como ha clasificado la propia entidad demandada (folio 16 del documento sobre las condiciones de la emisión de los Bonos) lo que exigía una mayor diligencia en el asesoramiento por la entidad financiera a clientes minoristas, como se cita en la Sentencia de la sala 1ª del TS, de 14 de noviembre de 2005 “la diligencia de asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes y, la carga de la prueba sobre dicho extremo recae sobre la entidad bancaria, correspondiendo por tanto a la demandada acreditar dicho extremo (artículo 217 de la LEC), por lo que el consentimiento de la actora al contratar los productos financieros de litis estaba vaciado,  por error excusable sustancial y relevante, en cuanto a la información suministrada por la sucursal bancaria demandada sobre la suscripción de los bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones, no era suficiente para contratar el producto de inversión de valores complejos, cuyo riesgo por tanto es alto, estimando que si hubiese sido consciente la actora del riesgo que suponía la suscripción de los bonos de la pérdida de la mayor parte de lo invertido, no los hubiese contratado, de forma que la información que en su caso pudo facilitarle la entidad bancaria, resultó finalmente engañosa para las clientes minoristas que confiaban en que habían suscrito un producto rentable y sin riesgo, lo que determina un error excusable, relevante y sustancial en el consentimiento de la parte demandante al suscribir el producto financiero, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1266 del CC, por falta de una información transparente y precisa de lo que significaban los bonos subordinados objeto de litis, lo que conduce a la estimación de la demanda, sin que procede tampoco la confirmación del mismo por la suscripción del canje de 2012, dado que tal y como mantiene la jurisprudencia en esta materia, la confirmación del contrato anulable, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1311 del CC, tiene lugar cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviera derecho a invocarla ejecuta un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, si bien como declara el TS en sentencia de 24.07.2006, el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación, y en el contexto en el que se produjo el canje por bonos subordinados convertibles necesariamente en acciones, no puede implicar aquiescencia con el contrato viciado, atendida igualmente la conexión entre ambos negocios jurídicos.

Por todo lo expuesto, procede declarar la nulidad del contrato de suscripción de los bonos objeto de litis, por ausencia de consentimiento válido, y en consecuencia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1300 y sgtes. del CC, que determina que declarada la nulidad del contrato las partes deben restituirse las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses (artículo 1303 del CC), que las partes deben restituirse recíprocamente las prestaciones objeto del contrato declarado nulo, por lo que la demandada deberá restituir a la actora la suma invertida (40.000 euros), más los intereses legales desde la fecha de suscripción de los valores, y la devolución a su vez por la actora a la demandada de los títulos con las remuneraciones percibidas por la parte demandante durante el contrato.

CUARTO.- En materia de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación general de las pretensiones de la actora, las costas son de imposición a la demandada.

Vistos los artículos citados y demás que sean de aplicación,

FALLO

Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sendón Jurjo, en nombre y representación de Dña. XXXX XXXX XXXX y Dña. XXXX XXXX FERREIRO, frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Fandiño Carnero, y en su virtud, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción de Bonos subordinados necesariamente canjeables del Banco Popular objeto del presente procedimiento, por error relevante, sustancial y excusable que vició el consentimiento por la parte demandante, y en consecuencia, procede que por las partes se restituyan sus recíprocas prestaciones, de forma que por la demandada se restituirá a la actora el capital invertido en dicho producto financiero complejo, por valor de CUARENTA MIL EUROS (40.000 euros), con los intereses legales desde la suscripción de los valores, devolviendo a su vez por la actora a la demandada los títulos y cantidades percibidas por los valores suscritos, todo ello con imposición de las costas de este procedimiento a la demandada.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días hábiles, desde el siguiente de su notificación.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio y firmo.

Lo anteriormente transcrito concuerda bien y fielmente con su original al que me remito, extendiéndose el presente en O PORRIÑO, a veinticuatro de abril de dos mil diecisiete .

EL/LA LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,

 

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