Swap Sentencia condena a Banco de Sabadell

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Sentencia que condena a Banco Sabadell a devolver 21.544,20 euros por swap, dirección letrada de Ferrer-Bonsoms, Abogados. En Tudela a 13 de febrero de 2012.

Ferrer-Bonsoms, Abogados es un despacho especializado en temas de Derecho Bancario. Si lo desea puede describirnos su caso y nuestros profesionales podrán ofrecerle una primera valoración.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Alegatos de la actora para nulidad de swap:

La parte actora indica que firmó con la actora en fecha 14 de Marzo de 2008 un contrato de permuta financiera, configurado como un contrato de SWAP.

Sin realizar la entidad demandada la labor de asesoramiento necesario previo al cliente y estudio detallado de los mismos conforme establece la directiva MIDIF para este tipo de instrumentos financieros.

Interesando la nulidad del mismo por vicios en el consentimiento a la hora de suscribirlo, y la devolución de lo abonado hasta la fecha de interposición de la demandada, más lo que abone hasta que se dicte sentencia.

Alegatos de Banco Sabadell sobre el swap

No niega que efectivamente se firmara dicho contrato pero alega una completa información del producto al demandante y sus propios conocimientos financieros previos.

Defendiendo el carácter de producto de cobertura de dicha permuta financiera y no de riesgo, así como de la validez de las liquidaciones efectuadas al demandante y el carácter beneficioso para él en determinados momentos de existencia y vigor del contrato.

Naturaleza jurídica del swap:

La doctrina ha discutido igualmente sobre la naturaleza jurídica del contrato de SWAP asimilándose al contrato de permuta, al de compraventa de futuro o al seguro de cambio.

La asimilación a la permuta puede observarse incluso en la propia denominación española del contrato: permuta financiera.

Sin embargo, en el SWAP no puede considerarse una permuta en el sentido técnico-jurídico ya que en el contrato de SWAP no hay un intercambio de cosas, ni siquiera de dinero, sino obligaciones recíprocas de pagos de cantidades de dinero indeterminadas.

Tampoco puede asimilarse el SWAP a la compraventa de futuro, ya que la causa y el objeto de ambos contratos es diferente, ni al contrato de seguro de crédito, ( en el SWAP no se paga una prima por el riesgo asegurado sino que ambas partes asumen una posición equivalente con la obligación de realizarse pagos recíprocos ).

El swap es un contrato autónomo:

En consecuencia, es preciso concluir que nos encontramos ante un contrato atípico y autónomo, importado del sistema jurídico anglosajón, que guarda ciertas similitudes con los contratos apuntados pero que tiene características propias y no se identifica con ninguno de ellos.

Características del swap:

  1. D) Es un contrato bilateral, generador de recíprocas obligaciones a cargo
    de las dos partes.
  2. E) Es un contrato sinalagmático, en el que existe una causa recíproca o
    más bien una interdependencia entre las prestaciones de las dos partes,
    de modo que cada prestación actúa como contravalor de la otra, resultando
    de aplicación la ” exceptio non adimpleti contractus “.
  3. F) Es un contrato de duración continuada que no se agota en la realización
    de una sola prestación, sino que abarca sucesivas prestaciones que se van
    materializando a través del tiempo de vigencia del contrato.
  4. G) Es un contrato en el que se intercambian obligaciones económicas y no
    supone intercambio de las obligaciones legales suscritas. Es decir se
    permutan los medios de pago y no los pagos en sí.
  5. H) Es un contrato en el que las partes actúan en posición de igualdad estableciéndose un auténtico equilibrio de las prestaciones por lo que no serán aplicables en este caso las normas que establecen una especial protección para la parte más débil de la relación contractual.
  6. I) Además, y como indica Duce Sánchez de Moya, tiene un innegable carácter aleatorio, que la Sentencia de 1 de Enero de 1991 del Juzgado de primera Instancia n° 7 de Madrid, llega a calificar incluso como especulativo cuando establece el pago diferencial entre los intereses intercambiados. Y aunque podrían entrar en juego las normas relativas a la apuesta, ( artículo 799 del Código Civil ), la cuestión puede considerarse salvada teniendo en cuenta que la finalidad esencial de la permuta financiera no es la especulación sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa o la protección o cobertura contra las fluctuaciones de los mercados financieros.

La doctrina y los swaps:

Todos los citados caracteres son reconocidos por la doctrina como propios del contrato SWAP o permuta financiera. Costa Ran y Font Vilalta lo tipifican además como un contrato genuinamente ” intuitu personae ” cuyas referencias codificadas están en los artículos 346 y 325 del Código de Comercio. Es un contrato principal, con reciprocidad de derechos y obligaciones, consensualidad y onerosidad. Es sinalagmático o bilateral, dado que derivan de él derechos y obligaciones para ambas partes y tiene carácter conmutativo.

El error elemento de anulabilidad del swap:

En consecuencia, el error, para que el mismo invalide el consentimiento provocando la anulabilidad del contrato, que no su nulidad radical, ( artículo 1.265 CC ), es preciso no solo que se pruebe por quien lo alega, ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 13 de Diciembre de 1992 y 30 de Mayo de 1995 ), sino que recaiga sobre la sustancia de la cosa o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, ( artículo 1.266, párrafo primero CC ).

Habiendo dicho nuestro Tribunal Supremo que el error en el objeto al que se refiere el precitado precepto, para que invalide el consentimiento ha de recaer sobre de alguna de las condiciones que se le atribuyen a la cosa, y que ha de tratarse de error excusable es decir no atribuible a negligencia de quien lo alega, de tal forma que pudiera haber sido evitado mediante el empleo de una diligencia media, ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 3 de Marzo de 1994, 6 de Noviembre de 1996, 30 de Septiembre de 1999 ó 12 de Julio de 2002, entre otras muchas ).

El Servicio de Reclamaciones del Banco de España y los swaps:

– Precisamente a propósito de los instrumentos de cobertura de tipos de interés, referido a los asociados con operaciones de préstamo hipotecario, establece el criterio que expresa su Memoria correspondiente al año 2007 y que reitera en la del año 2008, ( páginas 116 y 117 y 135 y 136, respectivamente, que pueden consultarse en su página WEB).

– Consiste en que las entidades financieras deben estar en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre ei instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas, considerándose en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas bancarias.

Obligación precontractual del swap:

A ese deber de información en la fase precontractual se refiere también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de fecha 27 de Marzo de 2009.

Establece que la tendencia del legislador ha sido más proteccionista de la clientela y más exigente respecto de la obligación de información de las entidades financieras, y señala que los clientes minoristas, fundamentalmente los particulares que actúan como personas físicas, Pymes, etc., reciben el máximo nivel de protección previsto, tanto en la realización de los tests, como en el alcance de la documentación pre y post contractual que ha de ser puesta a disposición de los mismos.

Cliente consumidor que suscribe el swap:

Aplicada toda la anterior doctrina a nuestro caso, nos encontramos con que el demandante es técnicamente un consumidor y no un profesional, tal y como ha quedado demostrado en el escrito de demanda y contestación.

Tanto por su formación, por su labores laborales y como por su experiencia en la contratación bancaria en general.

Como tale consumidores no se demuestra que supiera que los SWAP son contratos principales y autónomos y que los mismos no dependen de otro contrato que le permita surtir los efectos que le son propios, e incluso como es de ver.

En el contrato impugnado (swap), en ningún sitio se habla de préstamo hipotecario alguno.

Errores en la venta del swap:

– En el momento de formalizar el contrato de SWAP el mismo estaba vinculado al préstamo hipotecario algo que se corrobora con la contestación a la queja que interpone, que ya había hecho verbalmente, al responder referido a dicho contrato por la entidad bancaria.

– Así se refleja en la valoración del nominal que se efectúa en el contrato SWAP lo que hace que no surta el efecto de cobertura tal y como pone de manifiesto el Banco de España.

– Que no existió entrega del contrato marco a la firma del contrato.

– Así como también faltaba el test de idoneidad.

– En cuanto al test realizado en el mismo se habla de un riesgo moderado y desconocimiento de las actividades financieras.

– Al margen de tener fecha de casi un año después de la firma del contrato, en definitiva el cliente careció de información suficiente a la hora de contratar el SWAP.

– En todo caso la falta de conocimiento de la entidad financiera de los elementos económicos de la hipoteca sobre la vivienda habitual que mantiene que también cubre el contrato SWAP.

Declaración del empleado que ofreció el swap:

– Que al principio quería una hipoteca con interés fijo para la farmacia, y que como el mismo era alto, ( casi un 8 % ), optó por un interés variable.

– Que le propuso al contrato SWAP por su nivel de endeudamiento y porque el propio cliente quería y buscaba una cobertura en caso de que subiesen los tipos de interés.

– Que dicho contrato es independiente de la hipoteca contratada ya que cubre la totalidad de los créditos que el cliente tuviera y así se lo pusieron de manifiesto, que los tipos se fijaron por el departamento correspondiente teniendo en cuenta los valores de cada momento y el cliente los aceptó.

– Que el SWAP ofrece una cobertura total aunque la primera hipoteca tuviera un interés fijo o los primeros meses de la contratada con ellos lo tuviese de interés fijo porque es lo habitual, que tras la queja se le ofrece quitar el ” suelo “.

– Y a cambio es normal que no reclamase, pero aunque no acepta porque cree que había leído información en la prensa o contactado con abogados.

– Se le rebaja al 3 % desde el 4,25 % que contrató por una cuestión comercial.

– Que nunca se suman dos tipos de interés distintos, ( SWAP e hipoteca ), sino que si la liquidación del SWAP es negativa para el cliente es porque los tipos de interés han bajado y eso le beneficia.

– Pero en todo caso estaba claro que no contrataba un seguro porque no existía ninguna prima.

– Que no reclamó ni cuando las liquidaciones le favorecían ni preguntó porqué ni cuando le eran negativas, hasta la finalización del contrato.

– Que no sabe porqué el test se hizo 11 meses después.

– Que en Febrero de 2008 los tipos de interés seguían subiendo hasta Octubre de ese año, y lo que le comunicaban desde el Departamento de contratación del SWAP era que iban a seguir subiendo.

Swap y la Audiencia Provincial de Navarra:

Como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 11 de Julio de 2011, ” El artículo 19 de la Ley 36/2003 de 11 de Noviembre, establece que las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre tos instrumentos, productos y sistemas de cobertura de riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponible. La finalidad de esta medida es atemperar la exposición de los prestatarios a los riesgos de tipo de interés propios de! mercado financiero.

En este caso, el producto contratado no cumple la finalidad legal para el que ha sido creado, como ya se ha expuesto, resultando además en este caso que el producto se ofertó meses después de haberse celebrado el contrato de préstamo hipotecario, y si bien se enmarcó su suscripción en un periodo de tipos de interés alcista, no es menos cierto que la coyuntura

del mercado cambió drásticamente después de manera muy favorable para la entidad financiera”.

Análisis del caso concreto y ofrecimiento del swap:

– Lo que ofreció al actor era bien un seguro para garantizar que su hipoteca o hipotecas, fruto de la subida de intereses, no se viera encarecida.

– Bien un producto financiero gratuito que les aseguraría, garantizaría y protegería de la subida de intereses.

– Se afirma ello a la vista conjunta de la verosímil manifestación en su escrito de demanda del actor, recordando que no se solicita su interrogatorio, que afirma que le ofrecieron un producto para asegurar sus tipos de interés.

La propia redacción del contrato nos da una razón de ello.

– Es cierto que el Director manifiesta que hubieron varias reuniones previas, pero tal circunstancia no ha quedado acreditada.

– Tal prueba fácilmente la hubieron podido aportar a autos, dice que realizaron, no unas hojas de simulación con su cliente al respecto de las consecuencias del SWAP a esa fecha, sino ” hicieron unos números en el despacho “.

– Pues el comportamiento del producto, ( a la hora susíancialmente de fijar el tipo de interés de referencia ), variaba tal y como ha manifestado el testigo. Ninguna simulación se efectuó, ni se han aportado, ni tan siquiera las efectuadas el día de la contratación.

– Únicamente se informó al actor de los aspectos que le beneficiaban, pero no de lo que les podía perjudicar y en este sentido, al margen de las respuestas del Director en su interrogatorio.

– Resulta altamente esclarecedor el texto del contrato en el que, en escasas ocasiones de manera expresa se habla de los riesgos concretos que el demandante asume, y basta con observar tanto la complejidad como el contenido al respecto del contrato marco aportado como documento de la demanda y que se pone de manifiesto su entrega tras petición expresa del demandante, y apareciendo e¡ posible riesgo para el cliente velado y de manera residual.

– Ni en la información pre contractual, ( que no existe por escrito ), ni en el contrato se establece clara, sencilla y fácilmente en que consiste el producto contratado.

– Si como se señaló en el acto del juicio el mecanismo básico del SAWP consiste en que si el interés supera el pactado la entidad financiera abona la diferencia, pero si el mismo no lo supera, es el cliente quién abona la diferencia entre ese interés y el pactado, en ningún momento se señala nada parecido, ( obviamente redactado de otra manera más técnica).

– Si se observa el test de idoneidad efectuado por la demandada con fecha muy posterior al contrato, y puede que se trate de un error, pero no deja de ser cuanto menos curioso, y no antes de suscribir el producto, se observa que la demandada sabía y le constaba que:

– El demandante no conocía los mercados de valores.

– Que nunca habían trabajado en empresas del sector financiero.

– Que no tenían experiencia en la contratación de productos financieros, mas allá de la normal de contratación de una hipoteca como muchísima gente en este país.

– Que tampoco tenían experiencia en todos productos bancarios que allí se signan.

– Igualmente conocía que el demandante solo estaba dispuesto a asumir perdidas por sus operaciones financieras de forma moderada, como por otra parte resulta de casi la totalidad de los test que este Juzgador ha podido ver en asuntos diferentes.

En todo caso por imperativo de esa inversión de la carga de la prueba de la que antes se ha hablado, y la aplicación del principio in dubio pro consumidor, se entiende que el resultado de dicho test es que el demandante solo estaba dispuesto a asumir, en el mejor de los casos, aunque es del todo discutible, perdidas por sus operaciones financiaras.

Es decir, no estaba dispuesto a contratar éste SWAP, y si lo contrató fue porque no recibió toda la información del mismo.

-El contrato marco incumple la normativa MIFID pues al ser el actor minorista, además del test de conveniencia, se les debió haber practicado un test de idoneidad, que no se practicó porque, según testificó la demandada a través del director de la sucursal, no le consta porqué ni porqué el que consta tiene una fecha posterior.

-El contrato es un verdadero contrato de adhesión.

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