Sentencia 12/2017 – Cláusula suelo

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Sentencia

En Cádiz, a once de enero de dos mil diecisiete

Dña. Laura Alonso Martín, Juez de Adscripción Territorial del Tribunal Superior de Andalucía, provincia de Cádiz, actuando en funciones de refuerzo en el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, ha visto los presentes autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de condiciones generales de la contratación número 1762/2014, promovidos a instancia de D. XXX, Dña. YYY y D. ZZZ, representados por el Procurador de Tribunales D. Juan Pablo Salvago Enríquez y actuando bajo la dirección Letrada de D. Ignacio Ferrer-Bonsoms Hernández contra CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. (BANCO CEISS, S.A.) representada por la Procuradora de Tribunales Dña. Pilar Álvarez Ruiz de Velasco y actuando bajo la dirección Letrada de D. Manuel Camas Jimena, dicta la presente

SENTENCIA Nº 12/2017

 ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 13 de noviembre de 2014 se presentó por el Procurador de Tribunales D. Juan Pablo Salvago Enríquez en nombre y representación de D. XXX, Dña. YYY y D. ZZZ, demanda de juicio ordinario contra CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. (BANCO CEISS, S.A.) por la que se solicitaba el dictado de Sentencia por la que: 1. Declare la nulidad de los apartados 1) y 3) de la cláusula Tercera Bis (cláusula suelo), de la escritura pública de préstamo hipotecario de 9 de junio de 2010 por falta de transparencia y por tratarse de una cláusula abusiva que causa desequilibrio y falta de reciprocidad en perjuicio del consumidor; 2. Declare la nulidad de la cláusula Sexta (interés de demora) de la escritura de préstamo hipotecario de 9 de junio de 2010 por cláusula abusiva que causa desequilibrio y falta de reciprocidad en perjuicio del consumidor y por ello; 3. Condene a BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. a: 1. Respecto de la cláusula suelo: a. estar y pasar por dicha declaración; b. proceder a la devolución de todas las cantidades que se hayan cobrado a fecha de la sentencia, correspondientes a la diferencia entre: i. El tipo de interés aplicado con suelo, ii. La cantidad de interés del préstamo hipotecario resultante de la aplicación de las fórmulas de la escritura de préstamo hipotecario sin el referido suelo de hipoteca, iii. Cantidades, todas ellas, que deberán incrementarse en el interés legal, devengado desde el momento del pago de cada una de ellas, hasta su completo abono; c. deje sin efecto su aplicación para liquidaciones futuras durante la vigencia del préstamo hipotecario referido en esta demanda; 2. Respecto del intereses de demora: a. estar y pasar por dicha declaración y b. se tenga por no puesta dicha cláusula. Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Por Decreto de 17 de febrero de 2015 se admitió a trámite la demanda, emplazándose a la demandada para que en el plazo de veinte días hábiles procediera a su contestación, cuyo escrito fue presentado por la entidad en fecha de 27 de marzo de 2015 y por el que se solicitaba la desestimación íntegra de la demanda y condena en costas a la parte actora.

TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación de 17 de abril de 2015, se tuvo por contestada la demanda, citándose a las partes al acto de la audiencia previa para el día 4 de mayo de 2016, fecha en la que tuvo lugar con el resultado que es de ver en autos y en la que se procedió a fijar día para la celebración del juicio.

CUARTO.- El día finalmente señalado se celebró el acto del juicio, con la práctica de la prueba que había sido previamente propuesta y admitida en el acto de la audiencia previa, consistente en la reproducción documental y en los interrogatorios de D. ZZZ y D. XXX, tras la renuncia de la parte proponente a la testifical de D. José.

Una vez finalizada la práctica de la prueba, se concedió la palabra a ambas partes para la formulación de conclusiones, quedando posteriormente los autos conclusos para el dictado de Sentencia.

QUINTO.- En la tramitación de estos autos, se han observado todos los preceptos legales, excepto el cumplimiento de los plazos procesales, dado el excesivo volumen de asuntos que pesan sobre este Juzgado en funciones de refuerzo y la necesidad de atender asuntos preferentes. Sirva este Antecedente de atenta disculpa a las partes intervinientes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Acción ejercitada. Posición de las partes. Hechos controvertidos. La parte actora solicita, en primer lugar, la declaración de nulidad de la cláusula suelo fijada, en función de las bonificaciones, en el 2,50% y 3,00%, regulada en la estipulación tercera bis, apartados 1 y 3, del préstamo hipotecario suscrito con la entidad demandada elevado a público en fecha de 9 de junio de 2010 ante el Notario D. Gonzalo García-Manrique y García Da Silva, con número de protocolo 1021 (documento número 1 de la demanda), al entender que la misma es abusiva y no cumple con los requisitos jurisprudenciales fijados en la Sentencia de 9 de mayo de 2013. De forma acumulada a la petición anterior, solicita que se restituya a los actores en las cantidades que se hayan cobrado de forma indebida por la demandada en aplicación de la cláusula suelo con efectos desde la constitución del préstamo, calculadas conforme a las diferencias resultantes entre la cuota efectivamente cobrada a los demandantes con la aplicación del suelo del 2,50% y la que resultaría si no se hubiera aplicado dicho límite, conforme a la fórmula contenida en la escritura, con devengo de los intereses legales. En segundo lugar, solicita de igual forma, la declaración de nulidad de la cláusula de los intereses de demora que consta regulada en la cláusula sexta del mismo contrato de préstamo, al entenderse que la misma es de carácter abusivo.

La demandada se opone a la reclamación efectuada de contrario, con solicitud de la desestimación íntegra de la demanda por los siguientes motivos en relación con la nulidad de la cláusula de limitación a los tipos de interés variable: en primer lugar, porque la cláusula es totalmente clara, la cual consta debidamente reproducida en la escritura; en segundo lugar, entiende que se explicó debidamente al cliente y se realizaron variadas simulaciones a los efectos de entendimiento de los prestatarios; en tercer lugar, afirma que la entidad cumplió con todos los deberes de transparencia que le eran exigibles, sin que la cláusula pueda ser declarada abusiva; y, por último, concluye que no procede la devolución de cantidades a los prestatarios dado el principio de irretroactividad. En segundo lugar, respecto de la cláusula de intereses de demora, manifestó que como consecuencia de la entrada en vigor de la modificación introducida en la Ley Hipotecario por la Ley 1/2013, la entidad bancaria había procedido a reajustarla a la legalidad vigente.

Por lo expuesto, una vez fijada la posición de los litigantes y a los efectos de simplificar el presente procedimiento, se procederá a analizar las cuestiones controvertidas con el siguiente orden: en primer lugar, procederá afirmar los principios generales aplicables a las cláusulas cuya nulidad se pretende, esto es, el carácter de consumidores de los prestatarios y la naturaleza jurídica de las denominadas condiciones generales de la contratación; en segundo lugar, se examinarán los requisitos que debe cumplir la cláusula suelo (en este caso, también techo) para afirmar su validez conforme a la doctrina jurisprudencial, con especial referencia a los deberes de transparencia a cumplimentar por la entidad; en tercer lugar, se examinará el concepto de abusividad; en cuarto lugar, se fijarán las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de la cláusula de limitación a los tipos de interés variable; y por último, se estudiará la extensión de declaración de nulidad a la cláusula de intereses de demora.

SEGUNDO.- Condición de consumidores. Previo a examinar el concepto de condición general de la contratación y a efectos puramente clarificadores, debe de tenerse presente que el artículo 2 de la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación, regula el ámbito subjetivo de aplicación de la norma, señalando que: 1. La presente Ley será de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional -predisponente- y cualquier persona física o jurídica -adherente. 2. A los efectos de esta Ley se entiende por profesional a toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada. 3. El adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad.

Por lo tanto, una vez afirmado el carácter de consumidores de los prestatarios, al que se hará somera referencia en el Fundamento Jurídico Octavo relativo a la valoración concreta del caso de autos, al no ser un hecho controvertido en el presente procedimiento, resultarán de aplicación las disposiciones del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLCU), así como la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a cuyo contenido se hará referencia con posterioridad. Establece el artículo 3 TRLCU que: A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, incluyéndose en el concepto a todas las personas físicas que actúan fuera de su actividad comercial, empresa, oficio o profesión. Por contra, es empresario, conforme al artículo 4, toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. A todo lo anterior, se le añade que, en el caso de los contratos con doble finalidad, esto es, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor. En este mismo sentido, concluye la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 26 de enero de 2012, que consumidor es aquella persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros.

TERCERO.- Concepto de condición general de la contratación. Imposición. Las condiciones generales de la contratación son definidas, en el artículo 1.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC), Ley 7/1998, de 13 de abril, como aquellas cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato fuese impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otra circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos; matizándose en el apartado segundo que: El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión. Así, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, en su Ordinal número 137, para que una cláusula tenga la consideración de condición general, debe reunir los siguientes requisitos:

  1. a) Contractualidad: se trata de “cláusulas contractuales” y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
  1. b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.
  1. c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.
  1. d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

 Asimismo, determina el Ordinal número 138 de la misma Sentencia que: De otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta irrelevante: a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor -la Exposición de Motivos LCGC indica en el preámbulo que “la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual”, y que “las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores”.

Respecto de la imposición de la condición general por una de las partes, bien es cierto, que el artículo 1 de la LCGC no precisa qué debe entenderse por tal imposición, por lo que, al desarrollarse el litigio en materia de condiciones insertas en contratos con consumidores resulta particularmente útil lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Directiva 93/13, a cuyo tenor, se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión (Punto número 147 de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013). De esta forma, el Tribunal Supremo delimita en los párrafos siguientes al antedicho, los elementos que deben ser tenidos en cuenta para apreciar si las cláusulas objeto de examen pueden ser consideradas como condiciones generales de la contratación, afirmando que: El carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato, ya que, la norma no exige que la condición se incorpore “a todos los futuros contratos, sino a una pluralidad de ellos”; añadiéndose que, cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a lo cual vea rechazado su intento de negociar; por lo que se entiende a los efectos de la tutela de los consumidores que las cláusulas contractuales prerredactas, sean condiciones generales -sometidas a la LCGC- o particulares -no sujetas a dicha norma-, deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente, cuando nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula suelo y techo. Ahora bien, matiza el Tribunal Supremo que la “imposición del contenido” del contrato no puede identificarse con la “imposición del contrato” en el sentido de “obligar a contratar”. Es el consumidor el que, ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo. Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un “cliente cautivo” por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con “sus” bancos que minoran su capacidad real de elección. Por el mismo motivo, no excluye el carácter impuesto ni, por tanto, la naturaleza de condición general de la contratación, el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial, particularmente la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, ya que su regulación se entiende con independencia de lo dispuesto en las leyes que regulen la protección a los consumidores.

Por todo lo expuesto, la consideración como condición general de la contratación entraña, a tenor del artículo 1 de la LCGC, que se trate de cláusulas predispuestas (previamente redactadas antes de negociar cada contrato concreto al que luego se van a incorporar), destinadas a servir para una pluralidad de contratos (vocación de generalidad tendente a disciplinar de modo uniforme diversos contratos) y cuya incorporación haya sido impuesta por una parte (por iniciativa exclusiva del predisponente) a la otra adherente (que o se pliega a ellas o tiene que renunciar a contratar). Se trata, por lo tanto, en sentido negativo, de cláusulas no negociadas individualmente (lo que no entraña su ilicitud, al tratarse, en principio, de un mecanismo legítimo, propio de la oferta en masa, que el empresario puede diseñar al amparo del principio de libertad de empresa), lo cual no supone la equivalencia con falta en el consentimiento del adherente, sino que dicho consentimiento se limita a aceptar el clausulado propuesto por el predisponente, como condición necesaria para obtener el bien o servicio que desea, y que la contraparte le ofrece. Es decir, los contratos con condiciones generales no excluyen por completo la existencia de autonomía de la voluntad, si bien la misma se ve matizada o limitada, ya que el adherente se limita a aceptar, o no, el contenido contractual propuesto por el predisponente, sin que pueda influir en su determinación, lo que sí implica la asimetría de la posición de una y otra parte, pero no conlleva necesariamente su desaprobación por nuestro ordenamiento jurídico, si bien hace necesaria la implantación de una serie de mecanismos de especial protección para el adherente para compensar o corregir la situación de inferioridad en que se encuentra frente al predisponente, y evitar que éste se aproveche, injustamente, de tal situación. En este sentido, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (Ordinal número 140), el insatisfactorio resultado de aplicar las reglas clásicas de contratación liberales, pensadas para supuestos en los que los contratantes se hallan en una posición idéntica o semejante, para regular los contratos celebrados por medio de condiciones generales propias del tráfico en masa, fue determinante para que el legislador introdujese ciertas especialidades conducentes a un tratamiento asimétrico, con la finalidad, como declara la Exposición de Motivos de la LCGC, de restablecer, en la medida de lo posible, la igualdad de posiciones, ya que la protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica. Por ello, la ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual. De esta forma, es un hecho innegable, en la forma y efectos que se expondrán a continuación, que cuando el contrato se celebra entre un empresario o profesional y un consumidor, dicha desigualdad es aún más patente, pues, como ha indicado, reiteradamente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al interpretar la mencionada Directiva, el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (en este sentido SSTJUE de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores; 26 de octubre 2006, Mostaza Claro; 4 de junio de 2009, Pannon GSM; 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones; 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid; 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing; 15 de marzo de 2012, Perenièová y Pereniè; 26 abril de 2012, Invitel; 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito; 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt; 14 de marzo de 2013, Aziz VS. Caixa d´Estalvis de Catalunya; y 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG). Este es, precisamente, como también se ha encargado de señalar el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las resoluciones citadas, el fundamento del sistema de protección a los consumidores diseñado por la citada Directiva y recogido por el artículo 8.2 de la Ley 7/1998, es decir, de la protección del consumidor frente a posibles cláusulas abusivas, no el hecho de que no hayan sido en absoluto conocidas o consentidas por éste (lo que sería objeto de otro tipo de control, el de incorporación, o no, de la cláusula al contrato, filtro que han de superar todos los contratos, con condiciones generales o no, y no sólo los celebrados con consumidores), sino la situación de especial desventaja o desequilibrio del mismo frente al empresario o profesional, que éste podría aprovechar para configurar el contenido del contrato de forma injustamente perjudicial para aquél.

Llegados a este punto, el Tribunal Supremo afirma que es un hecho notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar, entre los que se incluyen los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados, concluyendo de hecho que la citada Orden Ministerial de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura (Ordinales números 156 y 157).

Por último, añade la referida Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 respecto de la carga de la prueba en supuestos como el presente, que: aunque la LCGC no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas incorporadas a los contratos, a diferencia de lo que acontece en el supuesto de las cláusulas abusivas, en relación con las que el segundo párrafo del artículo 82.2 TRLCU dispone que “el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba” -a tenor del artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE “el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba”- en el caso de condiciones generales en contratos con consumidores es aplicable la expresada regla, toda vez que aunque no hubiera norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, sería imposible para el consumidor demostrar un hecho negativo, como es la ausencia de negociación, configurada por la Jurisprudencia como prueba imposible o diabólica, que como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo número 44/2012, de 15 de febrero de 2012, vulneraría el derecho a la tutela efectiva.

CUARTO.- Requisitos de transparencia. Apreciado el carácter de condición general de la contratación de una cláusula, y aun afirmándose que se refiera al objeto principal del contrato, como ocurre con la cláusula de limitación a los tipos de interés, ello no quiere decir que no deba someterse a los controles de validez establecidos por el ordenamiento jurídico y en particular al control de transparencia para la protección de los consumidores, al que se ha hecho referencia con anterioridad y cuyo fundamento último, reside en la protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores y usuarios, que se impone a los poderes públicos por disposición del artículo 51 de la Constitución Española. Bien es cierto que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 que establece que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible, impediría someter a control de abusividad los elementos esenciales del contrato, entre los que se incluye el precio y que en un contrato de préstamo como el que nos ocupa y del cual se realizará un análisis posterior pormenorizado, es el tipo de interés; sin embargo, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya había determinado con anterioridad en su Sentencia de 3 de junio de 2010, que el artículo 4.2 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que la normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato, o a la adecuación entre precio y retribución, de un lado, y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida aunque las cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible, de otro; es decir, no existe oposición a que la normativa interna de los Estados miembros sea más estricta, en cuanto a la protección de los consumidores que la propia Directiva, en idéntico sentido al que fue matizado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en Sentencias de 1 de julio de 2010, 4 de noviembre de 2010 y 29 de diciembre de 2010.

En conclusión, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al control de transparencia que se configura doblemente en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, de la siguiente forma: en primer lugar, en lo referido a los efectos de incorporación del clausulado al contrato y, en segundo lugar, en el control de comprensibilidad real de la importancia de la cláusula concreta en el marco contractual:

  • Respecto del primer control, esto es, en lo que se refiere a la transparencia a los efectos de incorporación del contrato, debe tenerse en consideración que tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en el artículo 5.5 LCGC que regula que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, estableciendo el artículo 7 LCGC que: No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato. De esta forma, concluye el Tribunal Supremo que en aplicación de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 (vigente hasta el 29 de abril de 2012), que regulaba el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de forma sintética, comenzaba por la entrega al solicitante de un folleto informativo, seguía con una oferta vinculante que incluyera las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, formalización del préstamo en escritura pública, con obligación del notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja, dicho proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores garantizaría razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor (Ordinales números 201 a 203).
  • En segundo lugar, como ya se ha indicado con anterioridad, una vez analizado que las condiciones superan el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores. De esta forma, el vigésimo considerando de la Directiva 93/13 indica que […] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas, disponiéndose en el artículo 5 que en los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible, a lo que se añade, como ya se ha hecho referencia con anterioridad, que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato […] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Es decir, en la interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible (Ordinales números 206 y 207 de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013). De esta forma, establece el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que: En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura; y c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. 2. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor, lo que lleva a concluir que, tal y como expresa la Sentencia citada, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del “error propio” o “error vicio”, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la “carga económica” que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (Ordinal número 210). Esto es, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Por lo tanto, la Sentencia del Tribunal Supremo número 241/13, de 9 de mayo, considera, al igual que hacía la Sentencia número 406/12, de 18 de junio, que en tales casos, el control de abusividad de la cláusula depende de la inexistencia de transparencia, que define como el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato, y que es obligatorio que la cláusula en cuestión pueda considerarse incorporada al contrato y exista consentimiento válido que identifica, con el conocimiento por el consumidor, la existencia y contenido de la cláusula sin que haya mediado error o dolo.

A los efectos de poder examinar si la cláusula objeto de debate cumple con el requisito exigido de transparencia, la propia Sentencia de 9 de mayo de 2013 establece una serie de criterios que deben de tenerse en consideración: De esta forma, no pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro, máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante, y asimismo, debe de garantizarse que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa (Ordinales números 212 y 213). En idéntico sentido, se había pronunciado previamente la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, con referencia a una cláusula que permitía al profesional modificar unilateralmente el coste del servicio contratado, destacando que el contrato debía exponerse de manera transparente […] de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste […].

Por todo lo expuesto, es importante recalcar que, dado el contenido del deber de transparencia de la entidad bancaria, con arreglo a los criterios examinados, no basta el cumplimiento de requisitos meramente formales, como la lectura de la escritura pública o la entrega de oferta vinculante, ni la claridad de la cláusula desde el punto de vista gramatical, sino que ha de cumplirse el objetivo de que el consumidor quede plenamente informado, tal y como se han encargado de señalar no sólo la Sentencia del Tribunal Supremo número 241/13, sino también su auto aclaratorio de 3 de junio de 2013 y las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014, 25 de marzo de 2015 y 23 de diciembre de 2015.

QUINTO.- Cláusulas suelo: concepto y sometimiento a control. Analizando de forma más concreta el concepto de cláusula suelo, cuyo efecto es fijar un límite mínimo al interés variable, debe de concluirse, en idéntico sentido al puntualizado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, que no son intrínsecamente ilícitas, ya que la cláusula suelo es uno de los instrumentos de cobertura ante los riesgos de fluctuación del índice de referencia de los tipos de interés, en este caso el EURIBOR, de cierta relevancia en la actualidad en que este índice ha bajado considerablemente en relación con el existente a la fecha del contrato. Como tal instrumento es lícito y su incorporación a un contrato de préstamo no se vería afectada por causa de nulidad si fuera consentida y pactada entre las partes y el desequilibrio que pudiera generar por sí solo se viera compensado por otros mecanismos (mayores o menores porcentajes en los diferenciales, ausencia de comisiones por vencimientos anticipados o reciproca cláusula techo), todo ello previa y claramente detallado, informado y pactado (en este sentido, se pronuncia la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 7 de Barcelona de 12 de septiembre de 2011). Concreta la referida Sentencia del Tribunal Supremo en sus ordinales números 256 a 259 que: Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio. No es preciso que exista equilibrio “económico” o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo –máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo […]. En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta […]. En efecto, la mencionada cláusula proporciona estabilidad a las entidades bancarias, permitiéndoles recuperar los costes invertidos para ofrecer el producto (préstamo hipotecario), lo cual no se duda que sea de interés público (también beneficiaría, en principio y dependiendo de las circunstancias, al consumidor, pues permite, en general, bajar los tipos y ampliar los plazos), e incluso razonable desde el punto de vista económico, y, en sí, perfectamente legítimo. Así lo corrobora el informe del Banco de España, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, número 457, de 7 de mayo de 2010.

Despejadas las dudas sobre la naturaleza de las cláusulas referidas a la variación de los tipos de interés (actualmente denominada cláusula suelo), respecto de las que el propio Tribunal Supremo en su Sentencia número 241/2013 ha afirmado su carácter de condiciones generales de la contratación en los términos previamente expuestos (Ordinales número 178), y una vez asentado que dichas cláusulas se refieren al objeto principal del contrato, cumplen una función definitoria o descriptiva esencial y forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario (Ordinales números 189 y 190); ello no quiere decir que no deban someterse a los controles de validez establecidos por el ordenamiento jurídico y en particular al doble control de transparencia para la protección de los consumidores. En el análisis que el Tribunal Supremo realiza en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre las denominadas cláusulas suelo y sus particularidades, concluye en sus ordinales números 217 a 222 que, suelen adolecer de falta de información, toda vez que pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. Es decir, la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor. Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo. A todo lo anterior, añade que el Informe del Banco de España (IBE) publicado en el BOCG, Senado, número 457, de 7 de mayo de 2010, en su apartado 3.2 al regular las causas del uso de acotaciones a la variación, expone las dos razones alegadas por las que las entidades entrevistas para justificar la aplicación de las cláusulas con acotaciones, sus umbrales o su activación de tipos. Indica que las entidades entrevistadas han sugerido, como motivos que justifican el papel secundario de estas acotaciones en la competencia contratar un préstamo hipotecario se centra en la cuota inicial a pagar, y por ello, como estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas, no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios […]. Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les daban un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas “no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios”, lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato. De hecho, el IBE propone, como una de las medidas para superar la polémica desatada sobre su aplicación, la ampliación de los contenidos que deban ser objeto de información previa a la clientela, para que incorporen simulaciones de escenarios diversos, en relación al comportamiento del tipo de interés, así como información previa sobre el coste comparativo de asegurar la variación del tipo de interés en relación con la evolución posible del índice para el periodo al que pudiera contratarse la cobertura y la promoción de prácticas de concesión y cobertura de créditos en los que la evaluación del riesgo de crédito de la operación tenga en cuenta los posibles escenarios de variación de los tipos y la mayor incertidumbre que tiene la operación.

Por todo lo expuesto, concluye el Tribunal Supremo que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza. En definitiva, se afirma la falta de transparencia de las cláusulas objeto de análisis, por cinco razones fundamentales:

  1. a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
  1. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
  1. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
  1. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
  1. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

SEXTO.- Abusividad. Desequilibrio y buena fe. Llegados a este punto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, entra a analizar los requisitos que deben tenerse en consideración para que una cláusula pueda ser declarada abusiva (Ordinales números 229 a 246), partiendo de la base de que una cláusula sea clara y comprensible no supone que sea equilibrada y que beneficie al consumidor. Lo que supone  es que si se refiere a cláusulas que describen o definen el objeto principal del contrato en los términos expuestos no cabe control de abusividad -este control sí es posible en el caso de cláusulas claras y comprensibles que no se refieren al objeto principal del contrato-. De forma correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor. Debe de señalarse que para valorar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula hay que referirse al momento en el que se suscribe el contrato, con valoración de todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el artículo 4.1 de la Directiva 93/13: […] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará […] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa; y el artículo 82.3 TRLCU que dispone que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará […] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. Por lo tanto, se exige que, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo y el resto de circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o del que éste dependa.

Por lo expuesto, el elemento central viene referido a la generación de un perjuicio para el adherente, en correlación con la normativa contenida en la LCGC que exige que sean perjudiciales para el adherente y contrarias a la propia Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, en la forma en la que se dispone en su artículo 8.1 a cuyo tenor: Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención; completándose la redacción con el apartado 2 que establece que: en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuya referencia debe entenderse hecha al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que, a partir del 1 de diciembre de 2007 (fecha en que entró en vigor), sustituye y deroga a la mencionada ley. A lo anterior, se añade que el artículo 3.1 de la Directiva 93/13 dispone que: Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato; y a su vez el artículo 82.1 TRLCU dispone que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Para la valoración del desequilibrio, el elemento de partida, es la naturaleza de los bienes o servicios objeto de las cláusulas contractuales, en aplicación del considerando decimoctavo de la Directiva 93/13 según el cual: La naturaleza de los bienes o servicios debe influir en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales; en idénticos términos a los que se dispone en el artículo 82.3 TRLCU que establece que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato […].; no siendo necesario que entrar a valorar si el empresario ha cumplido o no la totalidad de las prestaciones, ya que el desequilibrio puede manifestarse en la propia oferta desequilibrada, en la fase genética o en la ejecución del contrato, o en ambos momentos.

Además, a los efectos de declaración de abusividad se exige la falta de cumplimiento por la entidad de las exigencias de la buena fe que conlleva el desequilibrio y que, ante la falta de regulación concreta sobre la materia, el Tribunal Supremo las proyecta sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido. Máxime tratándose de préstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto. En este sentido apunta la STJUE de 14 de marzo de 2013, Aziz, que, al tratar el desequilibrio contrario a la buena fe, en el apartado 68 afirma que: […] tal como la Abogado General indicó en el punto 71 de sus conclusiones, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido […], y en el apartado 69 que en lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

En consecuencia, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas, contratos de préstamos hipotecarios a interés variable, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto, ya que dependiendo de su contenido pueden dar cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia tuvieran las oscilaciones a la baja, frustrando las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como “variable”. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza.

SÉPTIMO.- Efectos de la declaración de nulidad: Mantenimiento del contrato de préstamo hipotecario sin la aplicación de la cláusula declarada nula y restitución de cantidades indebidamente percibidas por la entidad por dicho concepto. Respecto de los efectos de la declaración de nulidad, debe de tenerse en consideración, en primer lugar, que cuando se trata de contratos en los que se han insertado condiciones generales nulas, la legislación especial contempla el fenómeno de la nulidad parcial y limita la declaración de nulidad a las condiciones ilícitas cuando, pese a su supresión, el contrato puede subsistir. A tal efecto, el artículo 9.2 LCGC, dispone que: La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil. Asimismo, si la nulidad se declara a causa de la estimación de acciones de cesación, la norma también atribuye al juez la posibilidad de declarar la validez parcial de los contratos afectados por la declaración de nulidad de alguna de las condiciones insertas en ellos, y en el artículo 12.2 LCGC se dispone que: La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia […] determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz. En conclusión, referidas las cláusulas de limitación a los tipos de interés variable al objeto principal del contrato, su declaración de nulidad no comportaría la nulidad de los contratos en los que se insertan, ya que no supone la imposibilidad de su subsistencia sin su aplicación.

En segundo lugar, debe analizarse si para el caso de declaración de nulidad de la mencionada cláusula suelo, procede por la entidad demandada la devolución a los actores de los intereses que por dicho concepto han sido abonados a la entidad, como una consecuencia directa más de la propia declaración de nulidad de la cláusula enjuiciada. Sobre la base fijada en el párrafo anterior y puesto que el pronunciamiento de nulidad tiene carácter declarativo y no constitutivo, no cabe sino entender que la cláusula nunca debió aplicarse, lo que resulta lógico si atendemos al contenido del artículo 1303 del Código Civil que establece expresamente que: declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes, que se refieren a supuestos no aplicables al presente caso. En este punto, debe ponerse de manifiesto que ha existido una importante discusión en la materia sobre los efectos retroactivos de la nulidad, que nace a raíz de la Sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, ya que hasta el dictado de la referida resolución, la mayoría de la jurisprudencia se inclinaba en el sentido de acordar la restitución de todas las cantidades percibidas por el banco en aplicación de la cláusula considerada nula, de suerte que el consumidor quedaba en la misma posición en la que estaría de no existir tal cláusula. Efectivamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 descartó la aplicación retroactiva por, entre otros, los siguientes argumentos: No obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica (artículo 9.3 CE)-, como lo evidencia el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común pone coto a los efectos absolutos, inevitables y perpetuos de la nulidad y admite limitaciones al disponer que “las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes”. De esta forma, la Sentencia referida denegaba la eficacia retroactiva y la posibilidad de obtener la devolución de las cantidades percibidas por la entidad bancaria en atención a la cláusula que se declara nula, señalando que: Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia, lo que determinó que los Juzgados y Tribunales que hacían aplicación automática de dicha doctrina a los juicios en los que se ejercitaba una acción individual de nulidad de las cláusulas suelo determinaran en sus Sentencias estimatorias que la entidad financiera solo debía devolver las cantidades que se cobraran en aplicación de la cláusula suelo a partir de la declaración de nulidad fijada en el fallo de la Sentencia.

Sin embargo, con posterioridad al dictado de la tan mencionada y examinada Sentencia de 9 de mayo de 2013, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015, con voto particular -al que se hará posterior referencia-, estableció como criterio jurídico-interpretativo que: cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014 y la de 24 de marzo de 2015, se declara abusiva y por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013; señalándose expresamente en su Fundamento Jurídico Décimo que: Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la Sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la Sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la Sentencia de 9 mayo 2013, reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada. En el mencionado voto particular, se consideraba que debía otorgarse eficacia retroactiva a la nulidad de la cláusula de limitación a los tipos de interés variable más allá del 9 de mayo de 2013, indicándose que estamos ante una consecuencia jurídica que expresamente viene prohibida tanto por la jurisprudencia del TJUE, sentencia de 14 junio 2012 (TJCE/2012/143, caso Banco Español de Crédito), como por la reforma legislativa a la que dicha sentencia dio lugar (nuevo artículo 83 de la Ley 3/2014, de 27 marzo de modificación del Texto refundido 1/2007), esto es, que se produzca una integración, aunque sea temporalmente parcial, de la eficacia de la cláusula declarada nula por abusiva; extremo que claramente determina la presente sentencia pues en el plano material señalado, afectante al derecho de tutela judicial efectiva de los consumidores, que sin ser parte del proceso judicial establecido y, por tanto, sin atención a las circunstancias concretas de su relación contractual, ven vulnerada su legítima pretensión de impugnación de la citada cláusula y su derecho a la devolución íntegra de las cantidades satisfechas. Atentándose, del mismo modo, al efecto sancionador y disuasorio que informó la sentencia citada del TJUE, pues dada esta integración parcial de la eficacia de la cláusula nula, el mensaje que se transmite no es otro que el de la posibilidad de incumplir los especiales deberes de transparencia por el predisponente, sin sanción inicial alguna, que es lo que aquí ocurre al no estimarse la restitución de dichas cantidades con carácter “ex tunc”, esto es, desde el momento en que venía obligado el predisponente. Bastando, de cara al futuro, que respecto de otras posibles cláusulas conflictivas se provoque una acción colectiva de cesación, cuestión que no descarta su posible instrumentalización abusiva o fraudulenta al respecto, para condicionar su aplicación a este incorrecto plano de la retroactividad y, en consecuencia, a la posible eficacia parcial de la cláusula que se declare abusiva.

En este sentido, no puede olvidarse que las Sentencias del Tribunal Europeo de Justicia de la Unión Europea son claras y contundentes cuando no permiten integrar la cláusula abusiva nula o moderarla. Concretamente la sentencia de 14 de junio de 2012 en su parte dispositiva señaló que: El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva. A este respecto el parágrafo 69 de dicha sentencia estableció que: pues bien, en este contexto es preciso señalar que, tal como ha indicado la Abogado General en los puntos 86 a 88 de sus conclusiones, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost’, antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. Tan importante ha sido esta doctrina, que el legislador se vio obligado a modificar el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias por Ley 3/2014, de 27 de marzo suprimiendo esa facultad moderatoria. Es decir, si se permitiese esa retroactividad débil o limitada, se estaría contraviniendo la doctrina del TJUE que interpreta la Directiva 93/13/CEE, ya que el Tribunal es terminante cuando prohíbe modificar el contenido de la cláusula abusiva porque no impediría que los profesionales siguieran aplicando cláusulas de tal carácter abusivas, dado que el único peligro sería que la cláusula se pudiera integrar o reducir con el resto del contrato. Por lo tanto, la supremacía del derecho europeo y la vinculación de los Jueces nacionales a las decisiones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en cuanto que los Jueces nacionales actuamos como Jueces comunitarios garantes del derecho de la Unión y por tanto sometidos al derecho de la UE que tiene primacía. Sentado lo anterior, conforme al principio de competencia, si el derecho aplicable nacional tiene un vínculo de conexión relevante, como es el caso, con el derecho de la UE debe aplicarse conforme a la normativa europea y la interpretación de la misma realizada por el TJUE, y no conforme a la normativa interna o la interpretación de la misma realizada por nuestros órganos jurisdiccionales. La conclusión es muy clara: no se puede declarar la abusividad de una cláusula y al mismo tiempo otorgarle vigencia limitada. Si se acuerda lo primero, hay que dejar de aplicar la cláusula.

A todo lo anterior, se añaden las consecuencias fijadas en la definitiva Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en fecha de 21 de diciembre de 2016 en los asuntos acumulados C 154/15, Francisco Gutiérrez Naranjo/Cajasur Banco, S.A.U., C 307/15, Ana María Palacios Martínez/Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., y C 308/15, Banco Popular Español, S.A./Emilio Irles López y Teresa Torres Andreu sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de una cláusula declarada abusiva, en la que se considera que el Derecho de la Unión se opone a la jurisprudencia nacional, en virtud de la cual los efectos restitutorios vinculados a la nulidad de una cláusula abusiva se limitan a las cantidades indebidamente pagadas con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declare el carácter abusivo de la cláusula, ya que tal limitación da lugar a una protección de los consumidores incompleta e insuficiente, por lo que no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de las cláusulas abusivas. El Tribunal de Justicia recuerda que, según la Directiva, las cláusulas abusivas no podrán vincular al consumidor en las condiciones estipuladas por los Derechos de los Estados miembros, incumbiendo a éstos la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de tales cláusulas. A su vez, el Tribunal de Justicia explica que incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula abusiva, de tal manera que se considere que dicha cláusula no ha existido nunca y que, de este modo, no produzca efectos vinculantes para el consumidor, por lo que, la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Por consiguiente, la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo debe permitir la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor. Conforme a estas consideraciones, el TJUE concluye que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor y, por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. En este sentido, procede fijar las conclusiones que el TJUE alcanza en atención a las anteriores consideraciones:

  1. Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.
  1. En el caso de autos, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, a la que hacen referencia los órganos jurisdiccionales remitentes, el Tribunal Supremo determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se dictó la propia sentencia y que, por consiguiente, en virtud del principio de seguridad jurídica, los efectos derivados de tal declaración, especialmente el derecho del consumidor a la restitución, quedaban limitados a las cantidades indebidamente pagadas a partir de aquella fecha.
  1. A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C- 40/08, EU:C:2009:615, apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.
  1. Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartado 41).
  1. No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal, como es un plazo razonable de prescripción, de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08, EU:C:2010:193, apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42, apartado 13).
  1. Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.
  1. Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.
  1. De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional, como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013, relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 60).
  1. En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C- 173/09, EU:C:2010:581, apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14, EU:C:2016:278, apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14, EU:C:2016:514, apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14, EU:C:2016:835, apartados 67 a 70).
  1. De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

En virtud de todo lo anterior, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara que: El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión. Por todo ello, en el caso de que se declare la nulidad de la cláusula enjuiciada de limitación a los tipos de interés variable, procederá la devolución a los prestatarios de todas las cantidades que por la entidad bancaria se hayan cobrado en aplicación de la actualmente denominada cláusula suelo.

OCTAVO.- Aplicación al presente procedimiento. Una vez analizados todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 para la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, objeto de autos, procede examinar el caso concreto. Solicita la parte actora que se declare la nulidad de la cláusula suelo fijada en el 2,50%-3,00%, en función del régimen de bonificaciones, regulada en la estipulación tercera bis, apartados 1 y 3, del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la entidad demandada y elevado a público en fecha de 9 de junio de 2010 ante el Notario D. Gonzalo García-Manrique y García Da Silva, con número de protocolo 1021, al entender que la misma es abusiva y no cumple con los criterios jurisprudenciales fijados para afirmar su validez, con condena de la demandada a devolver a los prestatarios las cantidades que hubieran sido cobradas de más por dicho concepto con efectos desde la constitución del préstamo. A dicha pretensión se opone la demandada al entender que la cláusula era conocida por la parte actora, cumple los requisitos de transparencia al ser clara y comprensible y no es abusiva al no causar desequilibrio entre las prestaciones derivadas del contrato ni perjuicio a los consumidores, sin que sea procedente la fijación de retroactividad:

  • En primer lugar, siguiendo idéntico orden al que se ha fijado en los Fundamentos Jurídicos precedentes, debe de tenerse en consideración en los términos indicados en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, que no ha sido un hecho discutido en el procedimiento la condición de consumidores de los prestatarios, al haber sido solicitado el préstamo objeto de litis en un ámbito ajeno a cualquier actividad empresarial o profesional, en la forma en la que se desprende tanto de la documental presentada por la parte actora (documento número 1 de la demanda), no contravenida por la demandada, como del interrogatorio de ambos actores practicados en el acto del juicio, concluyéndose que el destino del préstamo era la adquisición de vivienda habitual.
  • En segundo lugar, debe hacerse mención al carácter de condición general de la contratación de la denominada cláusula suelo, en los términos ya referenciados en el Fundamento Tercero, recordándose en este punto que la carga de la prueba de la negociación individual le corresponde al predisponente, conforme al artículo 82.2 TRLGDCU, en idénticos aspectos a los examinados por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y cuya exigencia, guarda íntima relación con el principio general del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil referido a la facilidad probatoria, toda vez que resulta mucho más sencillo a la entidad bancaria probar que la cláusula no fue predispuesta e impuesta por ella, es decir, que fue negociada individualmente con los consumidores (así, dicha entidad dispone de medios probatorios tales como la aportación de toda la negociación habida con los accionantes, la relación de otros contratos suscritos por la entidad con otros clientes en los que las condiciones sean totalmente diferentes, el testimonio de aquellos de sus empleados que se relacionaron con la parte actora a efectos de suscribir el contrato e incluso el interrogatorio de la propia contraparte), que a los adherentes acreditar la ausencia de dicha negociación individual, como hecho negativo que es y que ha sido considerado por la jurisprudencia como probatio diabólica. A lo anterior, se añade que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reconocido el carácter de condición general de contratación a las variadas estipulaciones incorporadas a las escrituras de préstamo hipotecario suscritas por las entidades financieras (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 y 29 de diciembre de 2010), por lo que, incluso se podría considerar que dicha habitualidad es un hecho notorio, no necesitado de prueba, conforme al artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin perjuicio de la posibilidad de la entidad bancaria de acreditar que, en el caso concreto, sí existió negociación individual con los prestatarios.

Ahora bien, en el presente caso, una vez valorada de forma conjunta la prueba practicada en el acto del juicio consistente en la reproducción de la documental aportada por ambas partes procesales y el interrogatorio de D. XXX y D. José Luis Rafael Díaz, debe concluirse que no se ha probado por la entidad bancaria, ni siquiera mínimamente, que la estipulación relativa al límite del tipo de interés variable fuese individualmente negociada con los clientes en el momento de ser introducida en el contrato de préstamo, en el sentido previamente exigido. De hecho, de la prueba practicada no se desprende que en la redacción de la cláusula interviniera para nada la voluntad del prestatario y avalistas, no presentándose en la escritura ningún signo de ello, al corresponderse con la estructura de un contrato tipo de préstamo hipotecario. A todo lo anterior, se añade que en este Juzgado ya se han dictado numerosas Sentencias anulando cláusulas idénticas a la examinada en este caso, en procedimientos seguidos contra la misma demandada CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. (BANCO CEISS, S.A.), por lo que es un hecho conocido que la mencionada cláusula era utilizada de forma generalizada por la entidad en sus préstamos hipotecarios, sin que existiera previa negociación con sus clientes.

En conclusión, se debe afirmar que nos hallamos ante una condición general de la contratación, al ser una cláusula prerredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con los clientes sino impuesta por el banco, debiendo insistirse en que el hecho de que no se incluya necesariamente en todos los contratos, en la medida en que son cláusulas prerredactadas y destinadas a ser incorporadas a una multitud de ellos, permite mantener su naturaleza jurídica de condición general de la contratación a todos los efectos.

  • En tercer lugar, una vez afirmada la naturaleza jurídica de la cláusula suelo como condición general de la contratación, debe entrarse a analizar si se cumplieron los requisitos de transparencia en la forma examinada y exigida por la Sentencia del Tribunal Supremo, en su doble vertiente, formal y material; sin que pueda olvidarse en este extremo, como ya se ha reproducido con anterioridad, que la mencionada Sentencia número 241/2013, concluye en relación con las cláusulas suelo, que, en general, adolecen de falta de transparencia, pues pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, […], de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención de consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. De esta forma, se puede referir que, por lo general, las cláusulas suelo adolecen de falta de transparencia, toda vez que el diferencial que añadido al índice de referencia, determina el tipo de interés, constituye siempre un dato fundamental para el consumidor medio a la hora de adoptar la decisión de contratar un préstamo hipotecario, al igual que la variabilidad determinada por las fluctuaciones de dicho índice de referencia, lo que le transmite la idea de que, del mismo modo que pueden perjudicarle las subidas, pueden beneficiarle las bajadas, por lo que suele estimarlo preferible a un préstamo con interés fijo; sin embargo, como ya se ha anticipado, la existencia de cláusula suelo, al imponer un límite mínimo a la variabilidad del tipo de interés, transforma en la práctica el interés variable en fijo, sin que dicha consecuencia sea previsible para el consumidor medio, que no dispone, en efecto, de la misma información que la entidad bancaria, acerca de las fluctuaciones usuales y previsibles de los índices de referencia; información que, por otra parte, la entidad bancaria no suele facilitar a sus clientes, a la hora de contratar. A lo anterior, se añade que las propias entidades otorgaban en la fecha de suscripción del presente préstamo un tratamiento secundario a las limitaciones a los tipos de interés, en la forma en la que consta en el propio informe del Banco de España publicado en el BOCG de 7 de mayo de 2010, previamente examinado, lo cual incide irremediablemente en la falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato. Todo ello, sin perjuicio de que como conclusiones generalizadas puedan ser superadas por la prueba desplegada por la demandada en el acto del juicio, que acredite en cumplimiento del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que los consumidores fueron debidamente informados, llegando a entender las consecuencias de la inclusión de la cláusula suelo en el contrato de préstamo.

Antes de analizar la doble vertiente del cumplimiento de transparencia, debe de indicarse que dicha cláusula suelo está regulada legalmente y así es reconocido por Informe del Banco de España de fecha 7 mayo de 2010, la citada Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, de Contratación de Préstamos Hipotecarios con Particulares y en la propuesta de Directiva número 2011/0062 (COD) del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre los contratos de crédito bienes inmuebles de uso residencial, la cual admite la legalidad y validez de cualquier modalidad de este tipo de cláusulas; ello no impide entrar a valorar las circunstancias que le son propias, porque como ya se ha anticipado en palabras del propio Tribunal Supremo, tales normas no exigen al banco su inclusión sino que fijan el procedimiento que deben seguir para que la incorporación de dicha cláusula sea válida. Además, aun aceptando que la cláusula fue incorporada siguiendo tales requisitos, podrá determinarse que la cláusula supera el primer nivel de transparencia, pero no el segundo, esto es, qué información se les dio a los consumidores y si éstos eran conocedores de las repercusiones económicas y jurídicas de su aceptación y cuyas circunstancias exigen un estudio pormenorizado de la prueba efectivamente practicada en sede judicial en correspondencia con el principio de carga probatoria.

Por lo tanto, lo que habrá que analizar a continuación, es cómo se incorporó esa cláusula al contrato. Cabe recordar nuevamente que la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, a la que se ha hecho referencia anteriormente y que resulta de aplicación plena al presente procedimiento, regulaba el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores, la cual exigía, en resumen, que el banco entregara a los clientes solicitantes del préstamo hipotecario un folleto informativo, le siguiese una oferta vinculante que incluyera las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), dándosele a los consumidores la posibilidad de examinar la escritura pública durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formalizaba el préstamo en escritura pública, estando obligado el Notario a informar a las partes y a advertir a los clientes sobre las circunstancias del interés variable y muy especialmente, de la existencia de limitaciones a la variación del tipo de interés y si son o no semejantes tanto al alza como a la baja. Si se cumplen tales requisitos, se puede concluir que la incorporación de la citada cláusula al contrato, garantiza de manera razonable los requisitos exigidos por la LCGC.

Insiste la parte demandada en la claridad y sencillez de la cláusula a los efectos de incorporación al contrato, debiéndose poner de manifiesto que es cierto que de la lectura del contrato de préstamo hipotecario objeto de litigio, elevado a escritura pública el 9 de junio de 2010 y en particular, analizando la estipulación Tercera Bis que regula la revisión del tipo de interés, en cuyos ordinales primero y tercero se delimitan la actualmente denominada cláusula suelo, se puede concluir que las mismas, leídas de forma aislada y determinada, son claras y concretas, llegándose a repetir en dos ocasiones distintas, al señalar en el ordinal primero que: El tipo de interés nominal aplicable se fijará, al inicio de cada sucesivo periodo adicionando un diferencial de 1,00 puntos porcentuales al índice de referencia denominado EURIBOR DOCE MESES, sin que en ningún caso, el resultante pueda ser inferior al 2,50 por ciento si el cliente cumple los criterios de bonificación previstos más adelante. Por su parte, en el ordinal tercero referido a la bonificación temporal de intereses, se establece en los dos últimos párrafos que: La bonificación resultante de los párrafos anteriores no modifica el tipo mínimo establecido del 2,50 por ciento, que será en todo caso aplicable en las sucesivas revisiones en las que la parte prestataria tenga derecho a la citada bonificación. En el supuesto de que no se aplique la bonificación por no cumplirse los criterios establecidos para ello, el tipo de interés mínimo aplicable al préstamo en la correspondiente revisión será el 3,00 por ciento. No obstante, debe tenerse en cuenta que, si bien la cláusula consta redactada de una forma sencilla y la misma se repite tanto al regular la revisión del tipo de interés como al fijar las bonificaciones aplicables al diferencial, también es un hecho innegable que al incluirse junto con todos los datos financieros aplicables al periodo variable, otorga al préstamo una apariencia total de variabilidad sin limitaciones al tipo de interés, sin que además se resalte o se llame la atención sobre su contenido de ninguna forma específica, más allá de constar en negrita el tipo de interés, lo que desplaza de forma evidente la atención del consumidor sobre el diferencial aplicable a la operación, al ser éste el dato comúnmente conocido y relacionado con el coste de un préstamo a interés variable. A lo anterior, se le añade que la cláusula enjuiciada se incluye nuevamente justo después de regular todas las bonificaciones aplicables al diferencial, las cuales se desarrollan de una forma mucho más extensa, lo que corrobora, aún más si cabe, la apariencia de un préstamo a interés variable, en el que el consumidor buscará la forma de rebajar su diferencial, quedando la limitación a los tipos de interés totalmente enmascarada entre el resto del contenido del préstamo. A mayores, no puede obviarse que, en el presente caso, existe una coincidencia total entre el tipo fijo inicial del 2,50% y el valor de la cláusula suelo sin bonificaciones, lo que puede inducir a una clara confusión entre un concepto y otro, si no existe una explicación concreta sobre el clausulado del préstamo, a pesar de la diferenciación de un concepto y otro, tanto en lo relativo a su naturaleza, aplicación y efectos.

Asimismo, debe de afirmarse que el examen de la transparencia de la citada cláusula no concluiría con el cumplimiento de tal requisito de concreción o sencillez, sino que se exige valorar si de la información facilitada por la entidad a los actores de forma previa a la formalización del contrato, se ha alcanzado la comprensibilidad necesaria por los accionantes, comprendiendo perfectamente cuál podía ser la influencia de la denominada cláusula limitativa a los tipos de interés en la determinación del coste del préstamo. De esta forma, es importante recalcar que, dado el contenido del deber de transparencia de la entidad bancaria, con arreglo a lo anteriormente expuesto, no basta el cumplimiento de requisitos meramente formales, como son la lectura de la escritura pública, la entrega de oferta vinculante o documentación económica relativa al clausulado aplicable a la operación, la claridad de la cláusula desde el punto de vista gramatical, sino que ha de cumplirse el objetivo de que el consumidor quede plenamente informado, tal y como se encargan de señalar no sólo la Sentencia del Tribunal Supremo número 241/13 de 9 de mayo, sino también su auto aclaratorio de 3 de junio de 2013 y las posteriores Sentencias de 8 de septiembre de 2014, 25 de marzo de 2015 y 23 de diciembre de 2015.

Examinando la documental obrante en autos, se puede concluir que la demandada no cumplió con ningún requisito de información a los prestatarios de los que se le exigían normativamente, toda vez que no consta recibido por los actores folleto informativo previo o documentación económica relacionada con el condicionado del préstamo y/u oferta vinculante. Asimismo, no se ha probado en el acto del juicio por la demandada, que se hubiera informado a los accionantes de su derecho a examinar el préstamo hipotecario tres días antes de la firma de la escritura pública ante el Notario, ni que éste, al margen de leer la citada escritura, les explicara expresamente que dicho préstamo hipotecario contenía una cláusula de limitación al tipo de interés variable, con detalle pormenorizado de las repercusiones económicas y jurídicas que ello comportaba, cuya información en sí misma no excluiría en ningún caso, el deber de la entidad de informar de forma detallada a sus clientes del producto bancario objeto de contrato, tal y como recientemente ha sido señalado por la Jurisprudencia, rezando la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014: En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia; cuyo criterio se ha visto complementado en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 al matizar que: Por último, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada. Es decir, el hecho de que el Notario leyera la escritura con carácter anticipado a la firma, no excluye a la entidad de cumplir con su obligación de proporcionar información contractual previa a sus clientes, que debiera incluir una explicación sobre las repercusiones económicas y jurídicas que la inclusión de la cláusula comportaba en los efectos del préstamo, sobre la que no se ha promovido prueba alguna por la demandada en cumplimiento de su deber de carga probatoria.

A lo ya expuesto, se añade que no consta en autos la realización de simulaciones de cuota a los actores, a pesar de que no se discute que pudieran hacerse como práctica habitual de la entidad, pero su falta de aportación o determinación en los autos, impide conocer si las mismas fueron o no realizadas de forma efectiva en este caso concreto, y en consecuencia se desconoce el tipo de interés con el que se comprobaron, acudiéndose a meras suposiciones de si se aplicó con el tipo vigente en el momento de contratar, ya fuera con el interés fijo inicial o con el resultante de sumar al Euribor vigente entonces el diferencial pactado, lo cual no sería bastante para mostrar a los consumidores lo que debían saber de la cláusula suelo, esto es, que podía convertir un interés variable en fijo, variable sólo al alza. Como ya se ha establecido en otras ocasiones, para que las simulaciones sean efectivas, es preciso simular un escenario en el que el Euribor más diferencial se situase por debajo del suelo y mostrar que la cuota no iba a ser la determinada por dicho tipo de interés, sino por el límite mínimo, lo que hubiera permitido que los consumidores podrían haber valorado, verdaderamente, si el préstamo contratado les interesaba y cumplía con sus expectativas económicas.

De igual forma, debe tenerse en consideración, que el actor Sr. Díaz, afirmó en su interrogatorio practicado en sede judicial, que todas las gestiones se realizaron a través de una inmobiliaria, en la que le dijeron que le otorgaban buenas condiciones, pero sin que se le explicara que tenía la opción de subrogarse en el préstamo anterior. De igual forma, manifestó que era consciente que el préstamo era primero a interés fijo y luego variable, con bonificaciones, por lo que él intentó conseguir el mayor descuento posible hasta que descubrió que ya no le bajaba más la cuota, pero sin que se le comunicara ni informara que tenía un límite, ya que de haber sabido con anterioridad que tenía ese límite, no hubiera suscrito el préstamo con la demandada, buscando otras opciones mejores. Bien es cierto, que se trata de una declaración de parte y que, en consecuencia, conforme a la regulación del artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe ser valorada con cautela; pero de igual forma, es innegable que, en el caso de autos, la demandada no ha practicado ninguna prueba que desvirtúe las mencionadas manifestaciones.

Llegados a este punto, debe tenerse en cuenta que el establecimiento de la cláusula suelo evidencia que, nunca, con independencia del Euribor y del diferencial aplicable, la cuota iba a ser inferior al tipo de interés fijado en la limitación a la variabilidad, convirtiendo el préstamo suscrito, comercializado y entendido de carácter variable, en un préstamo a interés fijo, solo revisable al alza. En conclusión, la falta de información facilitada a los actores, les impidió conocer el alcance del objeto principal del contrato, esto es, la “carga económica” que realmente suponía la incorporación de dicha cláusula al contrato y la onerosidad o sacrificio patrimonial que les iba a conllevar su inclusión a cambio de la prestación económica que pretendían obtener, así como la “carga jurídica” del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Por último, a efectos meramente clarificadores, procede señalar que no puede tener relevancia en casos como el presente, la aplicación de la teoría de los actos propios y que se fundamentaría en que los prestatarios han permitido la aplicación de la cláusula durante un largo período de tiempo, sin queja alguna. En efecto, dicha doctrina se basa en la obligación de actuar de buena fe, impuesta por el artículo 7 del Código Civil, no pudiéndose entender que actúan de mala fe los consumidores que reclaman tras varios años de inactividad si se tiene en cuenta que desde que comenzó a llamarse la atención por los medios de comunicación respecto de este tipo de cláusulas, la cuestión de la nulidad, por abusiva, de las cláusulas suelo no ha estado exenta de polémica, al menos hasta la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, que vino a clarificar la cuestión y sólo en parte, puesto que subsiste la necesidad de examinar las circunstancias particulares de cada caso, cuya valoración es estrictamente jurídica. De esta forma, la ausencia de reclamación judicial ha podido deberse a multitud de causas, sin que dicha inacción pueda considerarse contra la buena fe. A lo anterior, se añade que tampoco se cumplirían, en el presente caso, los requisitos que se exigen por la Jurisprudencia para la aplicación de la regla básica “venire contra factum proprium non valet” en los términos que fueron examinados por la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2012 que delimitó expresamente la necesariedad de cumplimiento de los siguientes: 1) una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias; 2) que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior; y 3) que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables; sin que dicha doctrina sea aplicable en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia, según Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2000, 12 de febrero de 1999, entre otras; insistiendo en tal doctrina Sentencias posteriores como la de 3 de diciembre de 2013 al señalar que no procede tal alegación cuando los actos están viciados por error o conocimiento equivocado.

Por todo lo expuesto, de la prueba practicada en el acto del juicio a instancias de la demandada, no se puede afirmar que el control de transparencia se haya superado por la entidad, pues lo aseverado en su escrito de contestación a la demanda, no se ha visto acreditado por ninguno de sus medios probatorios a su alcance, en cumplimiento del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante lo cual no se le puede dar la virtualidad pretendida.

  • Una vez se ha concluido la naturaleza de condición general de la denominada cláusula suelo y el hecho de que la misma no cumple con los requisitos de transparencia exigidos y en consecuencia, la posibilidad de su sometimiento a control, en concordancia con el Fundamento Jurídico Sexto de la presente resolución, ello no implica la consecuencia automática de que ésta sea nula por abusiva, sino que es necesario que el predisponente o empresario la haya utilizado en contra de las exigencias de la buena fe. De esta forma, el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, al que, como se ha visto, remite el artículo 8.2 LCGC, establece que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. De forma similar, el artículo 1 de la Directiva 93/13 señala que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Tanto la Directiva como la norma española proporcionan tan sólo una definición abstracta de lo que son las cláusulas abusivas, por lo que, tal y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, atendida la finalidad de las condiciones generales -su incorporación a pluralidad contratos con consumidores […]-, no es posible limitarla a la esfera subjetiva. Antes bien, es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido. Máxime tratándose de préstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto. Es decir, se aboga por un concepto objetivo de la buena fe, que viene inexcusablemente referido al hecho de si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual. Asimismo, debe de tenerse en cuenta que la utilización de mala fe por la parte predisponente puede atisbarse en aquellos casos en que, siendo una cláusula contractual no transparente, la actuación del predisponente no ha ido encaminada a superar la falta de aptitud de la cláusula para acercar su comprensibilidad intelectual. Dicho de otro modo, se dará esta abusividad cuando se ha contratado de tal manera que los consumidores o los adherentes no han podido adquirir el conocimiento real del equilibrio de riesgos derivados del contrato, aprovechando el predisponente o empresario esta aptitud de la cláusula para concertar unas condiciones contractuales que de otra forma no hubiera conseguido.

Como ya se ha indicado, en aplicación del artículo 82.3 TRLCU, el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. De este modo, el desequilibrio debe referirse a la posición global de las partes en el contrato, puede manifestarse en la propia oferta, en la fase genética, o posteriormente en la ejecución del contrato, o incluso en ambos momentos, obligándose a valorar las circunstancias concurrentes en la fecha de suscripción del contrato, incluyendo su evolución previsible, si ésta fue tenida en cuenta o hubiera debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. Sobre la base de todo ello, la Sentencia del Tribunal Supremo número 241/13, de 9 de mayo, concluye, en general, respecto de las cláusulas suelo, que, si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-[…], en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza. Es un hecho innegable que la entidad bancaria al tratarse de un profesional del crédito, posee una mayor información acerca de la posible evolución de los tipos de interés, se fija un precio mínimo previsible, de manera que asume un riesgo, de ver disminuida su remuneración por el capital prestado y, por tanto, de que el contrato le resulte económicamente oneroso o menos rentable, inferior al que asumen los consumidores, que se obligan a abonar las cuotas resultantes de tener en cuenta las fluctuaciones del tipo de interés sin que puedan razonablemente esperar que dicha obligación de pago se vea minorada en función de la variación del tipo de interés, al existir dicho límite mínimo, sin que, por otra parte, hayan podido ser conscientes de ello al contratar, puesto que, a diferencia de la contraparte, no disponen de la información necesaria para prever la posible evolución de los tipos de interés.

Dada la escasa prueba aportada y practicada a instancias de la entidad respecto de la concreta explicación facilitada a los actores sobre la trascendencia de la cláusula suelo como elemento principal objeto del contrato, en los términos en los que se ha indicado con anterioridad, se concluye que su utilización por la entidad fue contraria a las exigencias de la buena fe que deben presidir las negociaciones contractuales habiéndose generado un desequilibrio subjetivo que dificultó la comprensibilidad intelectual del reparto de riesgos y que produjeron un verdadero perjuicio para los consumidores, los cuales hubieran podido examinar otras opciones, si hubieran recibido la explicación necesaria y comprendido el alcance real de la propia cláusula. De esta forma, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, rechaza la idea de emplear criterios de tipo económico para valorar si existe equilibrio, rechazando que haya de identificarse equilibrio y equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo (tope máximo que, al igual que la cláusula suelo, limita la variabilidad del tipo de interés, en este caso al alza), sobre todo teniendo en cuenta que este último no existe en todos los casos, llegando incluso a considerar irrelevante que exista techo, tal y como no ocurre en el presente supuesto, en el que únicamente se fijó cláusula suelo, en detrimento de los propios consumidores. De hecho, entiende que la oferta de cláusulas suelo y techo, cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor, más que de equilibrio, de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo, y no lo es; y más cuando en la práctica resulta prácticamente imposible la aplicación de la denominada cláusula techo en los términos que eran utilizados por las financieras, cuyo escenario es fácilmente apreciable por la entidad bancaria, pero no por cualquier consumidor con conocimientos financieros escasos.

Por todo lo expuesto, la asimetría en cuanto a la información implica una desigual asunción de riesgos, determinante de la existencia de desequilibrio importante contrario a la buena fe, en perjuicio de los consumidores, por lo que la falta de información suficiente y de reciprocidad entre las prestaciones al haberse fijado un mecanismo de protección único y exclusivo para la entidad bancaria que no se ve correspondido tras el análisis del préstamo hipotecario con una protección especial y/o el otorgamiento de alguna ventaja para los clientes, llegándose incluso a fijar un amplio catálogo de bonificaciones que terminarían por devenir inútiles por la aplicación de la propia limitación, conlleva la declaración de abusividad de la cláusula de limitación a los tipos de interés en todas sus manifestaciones anteriormente referenciadas.

  • Sin embargo, la anterior conclusión no implica que no pueda subsistir el contrato sin la aplicación de la cláusula contractual declarada nula, siempre que su supresión no afecte a la esencia del contrato, tal y como se ha fijado en el Fundamento Jurídico Séptimo de la presente Resolución. En efecto, el elemento definitorio esencial del precio es el tipo de interés, siendo que el límite del tipo de interés afecta al objeto principal del contrato, el precio, pero no de una manera esencial, sino meramente accesoria, precisamente porque la falta de transparencia de la cláusula contractual impide adquirir a los consumidores el cabal conocimiento de que lo que era un elemento accesorio (límite de un tipo variable) que se ha convertido en un elemento esencial (tipo fijo). En consecuencia, procede el mantenimiento del contrato de préstamo formalizado en fecha de 9 de junio de 2010 ante el Notario D. Gonzalo García-Manrique y García Da Silva con número de protocolo 1021, sin la aplicación de la cláusula suelo que ha sido declarada nula, así como respecto de todas las que sean concordantes con aquella, condenando a la entidad demandada a su eliminación, teniéndolas por no puestas.
  • Por último, quedaría por determinar en los términos expuestos con anterioridad, la devolución a los actores de los intereses indebidamente abonados a la demandada en aplicación de la cláusula suelo que por la presente ha sido declarada nula, en la forma en la que fue solicitada en el suplico de la demanda, es decir, con efectos desde la formalización del préstamo y que conforme al artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la cantidad objeto de condena deberá, o bien quedar determinada, o bien ser determinable, en fase de ejecución, mediante una simple operación aritmética, con arreglo a las bases que se hayan fijado para su liquidación.

En el presente caso, la nulidad implica restitución recíproca de prestaciones, conforme al artículo 1303 del Código Civil, debiendo restituirse las cosas con sus frutos, y el precio con sus intereses, por lo que tal restitución supone para la entidad bancaria, la devolución de las cantidades percibidas de más, por aplicación de la cláusula nula, lo que vendría a equipararse al precio del que habla el artículo 1303 del Código Civil y de los intereses devengados por dicha cantidad, puesto que así lo dispone el mencionado precepto, cuya finalidad es restablecer a la parte contratante en la situación anterior a la existencia del contrato (o cláusula) nulo, como si nunca hubiera existido. De esta forma, procede fijar las bases conforme a las cuáles habrá de liquidarse en ejecución de Sentencia el referido importe – una vez recalculado el préstamo hipotecario- y que consistirá en la diferencia entre la cuota efectivamente cobrada por la entidad demandada a los actores, según conste en los correspondientes recibos o extractos de cuenta, menos las que resulten de aplicar la fórmula pactada para el cálculo de las cuotas recogida en la cláusula tercera de la escritura del préstamo hipotecario de 9 de junio de 2010, siendo el tipo de interés variable pactado, EURIBOR a un año más 1,00 punto porcentual -o 0,50 puntos porcentuales durante el periodo que se pudiera haber visto bonificado-, con revisión anual, prescindiendo de la imposición del tipo mínimo general del 3,00% -o del 2,50% en función de las bonificaciones que hubieran resultado de aplicación-. Todo ello, con efectos desde que la cláusula suelo hubiera entrado por primera vez en aplicación, una vez transcurrido el periodo fijo inicial fijado en el contrato y hasta que  haya dejado -o deje- de abonarse de forma efectiva la referida cláusula por la parte demandante.

A la cantidad resultante, deberá aplicársele por imperativo legal, el interés legal que se haya devengado en aplicación del artículo 1303 del Código Civil, con imposición desde la fecha de esta Sentencia hasta su efectivo pago por la entidad deudora, de los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos porcentuales.

NOVENO.- Intereses de demora. Criterios jurisprudenciales. Aplicación al caso de autos. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2011 se refiere a la naturaleza de los intereses de demora al establecer que no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones. Por lo tanto, los intereses de demora tienen una naturaleza sancionadora e indemnizatoria ante el supuesto de incumplimiento por el deudor de lo pactado en el contrato y tienen por objeto constituir un estímulo que impulse al obligado al cumplimiento voluntario ante las consecuencias del eventual impago. Por su parte, la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 dispone que en cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora el juez remitente deberá comprobar en particular, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos.

En materia de intereses de demora, la reforma que la Ley 1/2013 introduce en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria impone un límite a estos intereses. Así, dicha reforma añade un tercer párrafo al artículo 114 que reza: Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por lo expuesto, el precepto establece un límite máximo imperativo para los intereses de demora en el caso de préstamos o crédito hipotecarios para la adquisición de vivienda habitual, proscribiendo la posibilidad de capitalización; es decir, se imponen límites a una cláusula abusiva que venía plasmándose por las entidades financieras de manera indiscriminada y cuya naturaleza abusiva podía ser apreciada de oficio ya antes de la Ley 1/2013. Hasta la modificación del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, no existía ninguna normativa concreta que limitara el establecimiento de un límite máximo del interés de demora en los contratos de préstamo o de financiación. Sin embargo, en los últimos años se ha dictado una legislación tuitiva frente a los excesos derivados de la aplicación de elevadísimos y desproporcionados tipos de interés por las entidades financieras. Así, el artículo 20 de la Ley de Crédito al Consumo de 24 de junio de 2011 limita los intereses de demora para el supuesto de la existencia de un descubierto en una cuenta a la vista, especificando que no se podrá superar un tipo de interés superior a 2,5 veces el interés legal del dinero. Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre del 2010 ya señaló en relación a un concreto caso de intereses de demora abusivos, que: es correcta la aplicación por el tribunal de instancia de una tasa anual equivalente en 2,5 veces el interés legal del dinero, conforme el deber de integración del contrato de los tribunales.

Llegados a este punto, el primer elemento que debe destacarse es que se está en presencia de una condición general de la contratación, en los términos en los que se ha indicado en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución, toda vez que la propia Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reconocido el carácter de condición general de contratación a las variadas estipulaciones incorporadas a las escrituras de préstamo hipotecario suscritas por las entidades financieras (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 y 29 de diciembre de 2010), por lo que se puede considerar que dicha habitualidad es un hecho notorio, no necesitado de prueba, conforme al artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin perjuicio de la posibilidad de la entidad bancaria de acreditar que, en el caso concreto, sí existió negociación individual con los prestatarios, cuya circunstancia no ha sido probada por la entidad a través de ninguno de los medios probatorios que se encontraban a su alcance, en cumplimiento del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De esta forma, se concluye que la cláusula de intereses de demora constituye una condición general de la contratación, al haber sido impuesta por la Caja y no negociada con los prestatarios. Asimismo, debe tenerse presente que la cláusula de intereses moratorios no se refiere a un elemento esencial del contrato, puesto que no incide ni en la determinación del precio (interés remuneratorio u ordinario), ni de la cantidad prestada. Por ello, no es necesario examinar si se supera o no el control de transparencia (que haya existido o no es indiferente, pues igualmente pueden ser abusivas), analizándose, sin más, si implican un desequilibrio contrario a la buena fe, en perjuicio del consumidor.

Conforme al artículo 82.4 del Real Decreto Legislativo 1/07, en todo caso son abusivas las cláusulas (es decir, en todo caso existe el desequilibrio indicado) que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive, del mismo texto legal: a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario; en términos semejantes a los que se reproducen en el artículo 1256 del Código Civil que prohíbe, en el mismo sentido, que la validez y el cumplimiento de los contratos queden al arbitrio de uno solo de los contratantes. De esta forma, conforme al artículo 85.6 del Real Decreto Legislativo, anteriormente reproducido, son abusivas, por vincular el contrato a la voluntad del empresario, las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. A efectos de valorar la desproporción, la Jurisprudencia (por ejemplo, la Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencias de 18 de julio de 2011 o 13 de febrero de 2012, entre otras), venía adoptando, como criterio orientativo, el límite establecido por el artículo 19.4 de la Ley 7/95, de Crédito al Consumo (actual artículo 20.4 de la Ley 16/11), que se refiere a los intereses devengados por descubiertos en cuenta corriente (2,5 veces el interés legal del dinero). Sin embargo, tras la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, resulta preciso tener en cuenta, entre otros, el límite establecido actualmente en el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, por el que, como se ha indicado, se prohíbe que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que debe fijarse como criterio interpretativo, dado que no estaba en vigor en la fecha en que se firmó la póliza de préstamo, por lo que se puede concluir que el interés resultará desproporcionado y, por ello, abusivo, si supera claramente tres veces el interés legal del dinero en el momento de su suscripción, en atención a su propia finalidad sancionadora, sin perjuicio de tener en cuenta otros factores a efectos de valorar la abusividad de la cláusula de interés moratorio. Asimismo, debe tenerse presente el contenido de la reciente Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, que en lo que aquí interesa, determina que:

1.- La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, reformó el art. 114 de la Ley Hipotecaria, añadiéndole un tercer apartado, que establece u máximo legal al pacto de intereses moratorios en los contratos de préstamo para la adquisición de vivienda habitual, de manera que no pueden ser superiores al triple del interés legal del dinero. A su vez, la Disposición Transitoria Segunda de la misma Ley permitía el recálculo de los intereses moratorios establecidos en aquellos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al mencionado tope legal.

2.- No obstante, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la “imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones”, en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU.

3.- Así, el auto del TJUE de fecha 11 de junio de 2015 (Asunto C- 602/13), no admite que, una vez declarada la abusividad de la cláusula de intereses moratorios sea directamente aplicable el interés previsto en el citado art. 114.3 LH, al decir: «…El contrato de que se trate debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, … (el juez no puede)… reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula …, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art.7 de la Directiva 93/13 (al)… eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales…. Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir la cláusula abusiva “por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art.6, apartado 1, de la Directiva93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato”».

4.- Y la sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 (asuntos acumulados C- 482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13) ha negado la posibilidad del juez nacional de aplicar supletoriamente la normativa nacional, salvo para los casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligara al juez a anular el contrato en su totalidad en detrimento de la posición jurídica del consumidor , diciendo: «Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización».

5.- En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, al decir: «la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario».

Asimismo, el antes referido Auto TJUE de 11 de junio de 2015 ha dispuesto: «…Así pues, el ámbito de aplicación de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 y del art. 4, apartado 1, del Decreto- ley 6/2012 se extiende a todo contrato de préstamo hipotecario, mientras que el ámbito de aplicación del art. 1108 del Código Civil se extiende a todo contrato consistente en un crédito dinerario, de modo que estos dos ámbitos de aplicación son distintos del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, el cual se refiere únicamente a las cláusulas abusivas contenidas en los contratos celebrados entre un profesional y un particular. De ello se deduce que la aplicación de las citadas disposiciones nacionales no prejuzga en modo alguno la apreciación por el juez nacional del carácter abusivo de una cláusula que fija los intereses moratorios. Así pues, no cabe sino considerar que, en la medida en que las normas nacionales a que se refiere el Juzgado remitente no impiden que el juez nacional, al conocer sobre una cláusula abusiva, pueda cumplir su función y dejar sin efecto dicha cláusula, la Directiva 93/13 no se opone a la aplicación de tales normas nacionales. Los arts. 6, apartado 1 y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a normas nacionales que prevean la facultad de moderar los intereses moratorios en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, siempre que la aplicación de tales normas nacionales: – no prejuzgue la apreciación del carácter “abusivo” de la cláusula sobre intereses moratorios por parte del juez nacional que conozca de un procedimiento de ejecución hipotecaria relacionado con dicho contrato, y – no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que llegue a la conclusión de que es “abusiva” en el sentido del art. 3, apartado 1, de la citada Directiva».

6.- Y por si ello fuera poco, el mismo auto TJUE reitera la imposibilidad del juez nacional de integrar, moderar o aplicar supletoriamente cualquier norma interna que vaya en contra de la Directiva 93/13, cuando se aprecia la abusividad de una cláusula de intereses moratorios; debiendo, por tanto, el juez nacional declarar l nulidad absoluta de la cláusula, teniendo los intereses moratorios por no puestos. Es más, el TJUE declara que, en la medida que la cláusula predispuesta en el contrato con el consumidor es abusiva, debe declararse su nulidad absoluta con independencia de que se haya aplicado o no. A cuyo efecto proclama: «La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter “abusivo” -en el sentido del art. 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión».

A todo lo anterior, añade la referida Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 en el apartado d) relativo a los intereses moratorios de los préstamos hipotecarios, en idéntico sentido al que se ha pronunciado nuevamente el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de junio de 2016, que:

1.- Cuando se trata de obligaciones dinerarias, no cabe la imposibilidad definitiva de cumplimiento, sino sólo la demora; de tal manera que la indemnización que haya de abonarse por la misma responderá a la cobertura del daño por el retraso en función del tiempo transcurrido hasta el pago efectivo. Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora. Por ello, el pacto de intereses moratorios no sólo tiene como finalidad un efecto disuasorio para el deudor, sino que también está previendo la remuneración misma que va a recibir el acreedor durante el período de tiempo por el que se prolongue la mora. Así, dijimos en la sentencia antes citada: «Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones». 

2.- Dado que el recurrente se refiere a las normas dispositivas de Derecho nacional, nuevamente resulta pertinente la cita del tan mencionado auto TJUE de 11 de junio de 2015, en cuanto distingue entre las normas “especiales” previstas para los préstamos hipotecarios, introducidas por la Ley 1/2013, y la norma “general” constituida por el art. 1.108 del Código Civil. Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Le Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal.

3.- Por estas razones el art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.

Con base a los criterios sentados con anterioridad, procede hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual entre las partes, aceptaría cualquier consumidor, pudiéndose traer a colación las disposiciones legales que regulan diversos supuestos de interés moratorio en otros ámbitos. Así lo ha considerado el Tribunal Supremo, Sección Primera, en sus Sentencias número 265/2015, de 22 de abril y número 469/2015, de 8 de septiembre, haciendo referencia a los siguientes:

  • Código Civil: el artículo 1.108 dispone que en defecto de pacto el interés de demora será el interés legal.
  • Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, que en su artículo 20.4 (antiguo artículo 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo de 1995) establece para los descubiertos en cuenta corriente en contratos concertados con consumidores un interés máximo consistente en una tasa anual equivalente de dos veces y media el interés legal.
  • El artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria (añadido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo) limita al triple del interés legal del dinero los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipoteca sobre la misma vivienda y sólo permite que se devenguen sobre el principal pendiente de pago.
  • El artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro 50/1980 prevé como interés de demora para las compañías aseguradoras el consistente en incrementar en un cincuenta por ciento el tipo del interés legal, que pasados dos años no puede ser inferior al 20% anual.
  • La Ley 3/2004, de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, dispone en su artículo 7 un interés de demora de 7 puntos porcentuales por encima del tipo de interés del BCE, por lo que, en los últimos diez años, el interés previsto en este precepto legal ha variado entre el 7,75% y el 11,20% anual.
  • La propia Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 576 fija el interés de mora procesal en la suma de dos puntos porcentuales al interés legal.
  • Por último, el Tribunal Supremo ha establecido que, en los contratos de préstamo personal sin garantía real celebrados con consumidores, resulta abusivo un interés de demora que supere en dos puntos el interés remuneratorio pactado, tomando por referencia el interés de mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Sección Primera, Sentencia número 265/2015, de 22 de abril).

En atención a todo lo anterior, se solicita la declaración de nulidad de la cláusula sexta del contrato de préstamo que fue formalizado entre las partes en fecha de 9 de junio de 2010 ante el Notario D. Gonzalo García-Manrique y García Da Silva con número de protocolo 1021, que a tal fin dispone: a) De cuotas de amortización: En el supuesto de retraso en el pago, a su vencimiento, de una o varias cuotas de amortización e intereses, o tan solo de intereses, el importe de las cantidades demoradas devengará el tipo de interés nominal anual del dieciocho por ciento (18%); b) Demoras consentidas: Si la Caja de Ahorros concede prórrogas en el pago de las cuotas de amortización correspondientes, a los importes prorrogados les será aplicado el tipo de interés nominal reseñado en el apartado anterior. Los intereses de demora se devengarán por días, tomando como base el año comercial, y serán liquidados, para su abono, al tiempo que la parte prestataria efectúe entregas de capital para la amortización principal del préstamo y de los intereses ordinarios. En caso de reclamación judicial, los intereses de demora serán liquidados junto con el capital del préstamo y los intereses ordinarios para la determinación del importe de dicha reclamación judicial.

Por todo lo expuesto, atendiendo a la jurisprudencia previamente mencionada relativa a los intereses de demora y a los criterios fijados para la apreciación del carácter abusivo de una cláusula, es necesario analizar, en el caso concreto, si el tipo de interés moratorio fijado del 18% nominal anual tiene carácter abusivo. De esta forma, debe de tenerse en cuenta que estamos en presencia de la concesión de un préstamo hipotecario concedido a un consumidor, en el que no concurren, ni se han puesto de manifiesto, circunstancias excepcionales o de especial riesgo, más allá de las propias de un contrato bancario de consumo y que en el año 2010, fecha en la que se suscribió el contrato de préstamo obrante en autos, el interés legal se cifró en el 4 %, por lo que resulta evidente que el tipo de interés de demora fijado por la entidad es muy superior a los límites fijados y desarrollados con anterioridad, y ello, en atención a que incluso en la propia Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, a la que se ha hecho previa referencia, se establece que el límite fijado en el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria de tres veces el interés legal del dinero no puede ser el único parámetro para determinar el límite de los intereses moratorios en los préstamos hipotecarios convencionales. Observando los intereses legales vigentes desde el 2010 hasta la actualidad (incluso si se examina desde la anualidad de 1998) y valorando el citado interés de demora fijado en el contrato, es un hecho notorio que éste supera sobrada y claramente tres veces el interés legal vigente en dichos años, así como el doble del interés remuneratorio, generándose una enorme desproporción injustificada entre el consumidor y la entidad demandada. A ello, se añade que otras referencias como el interés moratorio en las operaciones comerciales o el interés de mora tributaria no han sobrepasado nunca el 11 %, por lo que nuevamente debe concluirse que el tipo moratorio fijado genera una indemnización desproporcionada a favor de la entidad para el caso de impago por los prestatarios, procediendo su declaración de abusividad y en consecuencia, la declaración de nulidad de la cláusula sexta del préstamo en lo relativo a la fijación de intereses moratorios, desapareciendo del contrato y teniéndose por no puesta, en consonancia con los criterios sentados por la jurisprudencia del TJUE que prohíbe la integración, es decir, la nulidad ha de implicar la pura y simple eliminación de la cláusula del contrato, como si nunca hubiera existido, sin que resulte posible la moderación del tipo, en idéntico sentido al que se recoge en el Real Decreto Legislativo 1/2007, quedando vigente el resto del contrato, salvo las cláusulas que puedan guardar relación directa con la declarada nula.

DECIMO.- Costas. Vista la íntegra estimación de la demanda en los términos suplicados, procede la condena en costas de la demandada, en aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

 FALLO

Que estimando la demanda interpuesta a instancias de D. XXX, Dña. YYY y D. ZZZ, representados por el Procurador de Tribunales D. Juan Pablo Salvago Enríquez y actuando bajo la dirección Letrada de D. Ignacio Ferrer-Bonsoms Hernández contra CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. (BANCO CEISS, S.A.) representada por la Procuradora de Tribunales Dña. Pilar Álvarez Ruiz de Velasco y actuando bajo la dirección Letrada de D. Manuel Camas Jimena, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de limitación a los tipos de interés variable y de la cláusula de intereses de demora, reguladas ambas en la escritura de préstamo hipotecario elevada a público en fecha de 9 de junio de 2010 ante el Notario D. Gonzalo García-Manrique y García Da Silva, con número de protocolo 1021, debiéndose tener por no puestas, con subsistencia de la eficacia del resto del contrato que se mantiene en sus términos; condenando a la entidad demandada a restituir a los demandantes todas las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula suelo declarada nula, desde su primera aplicación y hasta que sea -o haya sido dejada de aplicar por la entidad, con imposición de los intereses fijados en el artículo 1303 del Código Civil y artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuya cantidad deberá liquidarse en ejecución de Sentencia, con arreglo a las bases que han sido fijadas en el Fundamento Jurídico Octavo de la presente Resolución. Todo ello, con expresa condena en costas de la demandada.

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