Sentencia 186/2012 – Clip Bankinter

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Sentencia

SENTENCIA Nº 186/2.012

 En la ciudad de Logroño, a 22 de octubre de 2.012; habiendo visto y oído los presentes autos de juicio declarativo ordinario, tramitado ante este Juzgado bajo el número 565/2.012, y entre partes; como demandante la mercantil XXX, representada por la Procurador de los Tribunales doña María Teresa Zuazo Cereceda, y asistida por el Letrado don Ignacio Ferrer doña María Luisa Gracia Vidal; y como demandada Bankinter, S.A., representada por la Procurador de los Tribunales doña María Luisa Bujanda Bujanda y asistida por la Letrada doña Ana Belén Blasco Cebolla, y

ANTECEDENTES DE HECHO

 Primero: Por la Procurador de los Tribunales doña María Teresa Zuazo Cereceda, en nombre y representación de la mercantil XXX, se presentó en fecha 3 de mayo de 2.012 demanda de juicio ordinario contra la indicada demandada, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, concluyó con la súplica al Juzgado de que tras los trámites oportunos se dictase sentencia por la que se

“1) DECLARE la nulidad radical del contrato marco o condiciones generales; y de los contratos o condiciones particulares de dicho contrato marco, denominados Clip Bankinter 06 — 5.3, Clip Bankinter EXTRA 08 2, Clip Bankinter 07 — 1.3, Clip Bankinter 07 8.3, y Clip Bankinter Actualizado 07 8.3 (documentos 4, 5, 8, 11, 14 y 16).

2) ALTERNATIVA y subsidiariamente y para el caso de no estimar la nulidad radical, DECLARE la nulidad de los contratos antes referidos.

3) DECLARE la obligación de XXX y Bankinter, S.A. de restituirse las cosas materia del contrato con todos los intereses devengados que en función de las liquidaciones practicadas supone la condena de la mercantil Bankinter S a abonar a la demandante la cantidad de 44.221,52€, más los intereses legales devengados desde la percepción de cada una de las liquidaciones a las que corresponde dicho importe, con deducción de los intereses a favor de la parte demandada correspondientes a aquella liquidaciones favorables a la actora.

4) CONDENE a “Bankinter, S.A.” a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a abonar a XXX la cantidad de 44.221,52€, más los intereses legales. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada, más los intereses legales.”

Segundo: En fecha 13 de junio de 2.011 el demandado presentó contestación, en la que después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó solicitando se dictase sentencia por la que se le estimasen los pedimentos recogidos en la demanda.

 Tercero: Convocadas las partes a la correspondiente audiencia previa, se ratificaron las partes en sus respectivas pretensiones e interesaron el recibimiento del pleito a prueba. Por la actora se propuso documental, testifical e interrogatorio de parte. Por la representación de la demandada se interesó interrogatorio, testifical y documental. Todas ellas fueron declaradas pertinentes.

 Cuarto: El 18 de octubre se celebró el acto de juicio en el que se practicaron los medios de prueba admitidos, ratificando las partes en conclusiones sus alegaciones iniciales.

 FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero: Sostiene la actora que el 10 de abril de 2006 se suscribió contrato de póliza de crédito con la demandada con un límite de 90.000 euros (doc. 2 de la demanda), pactándose un interés inicial de 3,90 euros y un diferencial del 1,27%. La actora sigue alegando que el 10 de abril de 2.006 concertaron con la contrato denominado Condiciones Generales del Contrato de Gestión de Riesgos Financieros (doc. 4) y otro llamado Clip Bankinter 06-5.03 (doc. 5), sobre 100.000 euros y sin solución de continuidad el Clip Bankinter Extra 08-2 sobre el mismo importe (doc. 8). Posteriormente el 12 de enero de 2007 se firma el 07-1.3 sobre 100.000 euros (doc. 11) y el 15 de junio de 2007 el 07-8.3 sobre 300.000 euros (doc. 14), posteriormente actualizado el 20 de noviembre de 2008 (doc. 16).

En el presente, como en casi todos los supuestos de reclamación con base en contratos denominados Swaft, el cliente perjudicado reclama alegando la mala calidad del producto que normalmente le supone la pérdida de sus ahorros o el fracaso de su inversión, denuncia la falta de las exigencias contractuales de información, falta de logro del adecuado perfil del inversor o incumplimiento de la exigencia MIFID, ausencia de explicación de la naturaleza, condiciones y efectos del producto financiero y daño patrimonial derivado o inminente si el Banco exige o está en condiciones de exigir al cliente el pago de las consecuencias del producto ofertado y aceptado. Así se alude a la falta de consentimiento como requisito esencial del contrato al abrigo de los artículos 1261, 1266, 1300 y concordantes del Código civil agitando la tesis del error propio invalidante del contrato; denuncia el incumplimiento del bloque normativo protector del consumidorinversor que ha quedado estudiado y reclamándose como consumidores en última instancia, solicita la nulidad del contrato o alternativamente la indemnización por la mala praxis bancaria optando por una resolución del contrato de depósito, Comisión y asesoramiento financiero, siquiera en la mayoría de ocasiones optan por la nulidad radical del contrato por el que devinieron titulares del producto financiero fracasado.

Por su parte, la demandada se opuso a la pretensión actora negando la existencia del error, señalando que el contrato concertado cuya nulidad se pretende actúa como estabilizador de una financiación a tipo variable y niega su carácter especulativo, así como que no se le suministrará al actor información suficiente, no empleándose en ningún momento en el contrato el término “seguro” , siendo cierto que en virtud del contrato suscrito con el demandante, denominado multilínea de financiación para empresas, Bankinter ofreció a Don Rafael un producto que permitía al cliente disponer de un límite máximo de riesgo crediticio por importe de hasta 40.000€. De otro lado las condiciones generales del contrato de gestión de riesgos financieros fueron aceptadas en su integridad por el demandante, el cual entendió el producto en todo momento, habiendo sido las liquidaciones en un principio positivas para el cliente, a quien se suministró, previamente a la firma del contrato, información suficiente, informándole del funcionamiento del producto el cual está destinado a mitigar el riesgo derivado de la variación de tipos, asegurando, en consecuencia, una mayor estabilidad en los costes financieros del actor, protegiéndole de un eventual incremento de los tipos de interés. En suma, con el referido contrato se trata de minimizar las consecuencias que la volatilidad (al alza y a la baja) de los tipos de interés produce en el coste global de la financiación del cliente, asegurándole así una mayor estabilidad y previsibilidad de tesorería, habiendo funcionado el clip desde noviembre de 2.007 hasta noviembre de 2.008 sin queja ni oposición alguna del actor, negándose en definitiva la existencia del error invocado y el carácter inexcusable del mismo.

En casos como el presente las entidades financieras oponen en primer lugar que quien realiza la inversión y por lo tanto asume el riesgo de la operación es el cliente, no el banco; a continuación se alega a la postura del banco como intermediario, mero mandatario de una operación que, explicada al cliente por el banco tanto en forma precedente a través de los folletos o revistas de información como personalizada por su empleados, permiten al cliente optar por un producto financiero cuyo riesgo desde luego asume. También se pretende que el actor tiene la condición de experto cuando no de profesional; argumenta que el principio de responsabilidad negocial impone la necesidad de que también el cliente sea tributario de una diligencia media y regular; alega que no es aplicable MIFED; también se alega que el actor pretendió resolver el contrato incluso antes de obtener una liquidación negativa, que no manifestó oposición a la suma reclamada para cancelar el producto y que la demanda se produce al amparo de otras similares en todos los Juzgados de Primera Instancia de España, sin que en el caso presente concurra vicio del consentimiento o error.

Segundo: El contrato de gestión de riesgos financieros es un contrato “Swap” de interés o un contrato de permuta de carácter financiero en el que se intercambian obligaciones de pago correspondientes a intereses de préstamos de carácter diferente, referidas a un determinado valor nocional en una misma moneda. El swap de intereses suele referirse al intercambio de intereses fijos por intereses variables. En todo contrato de permuta financiera, existe un riesgo de tipo de interés, tanto al alza como a la baja. El contrato de gestión de riesgos financieros no es un contrato de seguro de tipos de interés sino un contrato especulativo que conlleva un riesgo de producir pérdidas o ganancias en el cliente, en la medida de que, fijado un tipo de interés inicial fijo en el contrato, los tipos de interés futuros bajen en cuyo caso se producirá una pérdida y un beneficio si los tipos de interés futuros suben.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias señala en la sentencia de 29 de octubre de 2010, con cita de la de esta misma sección de fecha 27 de enero de 2010que declara:” es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 del código civil y 50del código de comercio, incorporado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno y otro contratante un saldo deudor o, viceversa”.

Tercero: El origen de las relaciones entre las partes se sitúa en los contratos concertados por las partes el día 10 de abril de 2006: uno “condiciones particulares del contrato de gestión de riesgos financieros” y otro denominado “condiciones generales del contrato de gestión de riesgos financieros”.

El primero comprende trimestres 1-2 en el que cliente paga el 2,65% fijo.

El segundo comprende trimestres 3-6: el cliente paga el 3 euribor 3 meses- 0,10, con un máximo del 4.15 y un mínimo del 3,15%.

El tercer comprende trimestres 7-14 el cliente paga el cliente paga el 3 euribor 3 meses- 0,10, con un máximo del 5,25 y un mínimo del 4,25%.

En todos los casos el banco paga euribor tres meses.

El examen de estas cláusulas permiten concluir que en el primer periodo el interés se estabiliza en el 2,65%, en el segundo se estabiliza entre el 4,15 y el 3,15%, con un beneficio para el cliente del 0,10% siempre que el euribor se encuentre entre los dos porcentajes citados y en el tercero entre el 5,25 y el 4.25%, cumpliéndose el mismo requisito que el supuesto anterior. Por lo tanto, en el caso examinado el cliente sí encuentra una estabilidad ya que los tipos que pueda abonar no fluctúan por encima de un punto: es decir el cliente siempre recibe el euribor (por esencia variable y que coincidirá con el que abona en sus operaciones de endeudamiento (más el correspondiente diferencial) por lo que en principio ambos se compensan) y se asegura abonar intereses que no pueden variar ni al alza ni a la baja más de un punto.

Este contrato es cancelado por el suscrito el 19 de junio de 2008 (documento 8 de la demanda), que varía las condiciones:

En las condiciones particulares señala la forma en la que se practicarán las liquidaciones, diferenciando dos periodos:

El primero comprende trimestres 1ª a 4 en el que cliente paga el 4,75% si el euribor 3 meses es menor o igual que 5,25%, o el euribor 3 meses-0,10% si el euribor 3 meses es superior a 5,25%.

El segundo comprende trimestres 5 a 14: el cliente paga el 4,55% si el euribor 3 meses es menor o igual que 4,75% o el euribor 3meses-0,10% si el euribor 3 meses es superior a 4,75%.

En todos los casos el banco paga euribor tres meses. El primer dato que es preciso destacar es el sorprendente desequilibrio de prestaciones que pone de manifiesto: el cliente en este caso encuentra un mayor beneficio de medio punto siempre y cuando el euribor esté enttre el 4,75 y el 5.25% en el primer caso y entre el 4.75% y el 5.25% en el segundo, ya que caso de producirse una subida por encima de las barreras que favorecen al banco el cliente gana el 0,10% de 100.000, ya que queda obligado a pagar el euribor menos el 0,10%, mientras que si los tipos bajan en cliente se obliga a pagar el 4,75% o el 4,55% sin límite alguno, por lo que la contraprestación del cliente por descontar el 0,10% es elevado.

Posteriormente, el 12 de enero de 2007 se suscribe nuevo contrato (doc. 11) sobre 100.000 euros, diferenciando tres periodos:

El primero comprende trimestres 1-2 en el que cliente paga el 3,65% si el euribor 3 meses es menor o igual que 4% o el euribor 3 meses-0,10% si el euribor 3 meses es superior a 4%.

El segundo comprende trimestres 3-6: el cliente paga el 3,95% si el euribor 3 meses es menor o igual que 4,45% o el euribor 3meses-0,10% si el euribor 3 meses es superior a 4,45%.

El tercer comprende trimestres 7-14 el cliente paga el 4,25% si el euribor 3 meses es menor o igual que 4,75% o el euribor 3meses 0,10% si el euribor 3 meses es superior a 4,75%.

En todos los casos el banco paga euribor tres meses.

Las conclusiones a las que se llegan son las mismas que las expuestas en el contrato anterior.

Posteriormente el 15 de junio 2007 se suscribe nuevo contrato (doc.14), sobre un importe de 300.000: En las condiciones particulares señala la forma en la que se practicarán las liquidaciones, diferenciando tres periodos:

El primero comprende el trimestre 1 en el que cliente paga el 4,05%.

El segundo comprende trimestres 2-3: el cliente paga el 4,35% si el euribor 3 meses es menor o igual que 4,60% o el euribor 3meses-0,10% si el euribor 3 meses es superior a 4,60%.

El tercer comprende trimestres 4-14 el cliente paga el 4,70% si el euribor 3 meses es menor o igual que 5% o el euribor 3meses-0,10% si el euribor 3 meses es superior a 5%.

En todos los casos el banco paga euribor tres meses.

Este contrato es cancelado por el que se ratifica el 20 de noviembre de 2008 (doc. 16): el cliente paga el 4,45% si el euribor es igual o inferior al 5 y el euribor menos 0,10% si es superior.

En estos dos supuestos las conclusiones a las que se llega son las mismas. Por ejemplo este segundo contrato más que suponer una estabilidad para el cliente (esa es la finalidad con la que se vende el producto) parece que se persiga la estabilidad del banco frente a una bajada de tipos, ya que si el euribor baja el cliente paga el 4,45%, mientras que si sube el cliente paga el euribor menos un 0,10%.

Cuarto: La posición de ventaja del banco también se pone de manifiesto en los dos contratos de condiciones generales en los que se expone que: “I.-Que el Cliente por razón de su actividad mercantil se ve expuesto a una serie de riesgos financieros diversos cuya gestión pretende optimizar. Para ello, y con el objeto de establecer un marco general que le permita gestionar la totalidad o una parte de ese riesgo financio. El CLIENTE pretende firmar con el BANCO el presente CONTRATO MARCO DE GESTION DE RIESTOS FINANCIEROS.-II.-El CLIENTE reconoce y acepta que los instrumento financieros que suscribe, conllevan un cierto grado de riesgo derivado de factores asociados al funcionamiento de los mismo, como la volatilidad o la evolución de los tipos de interés de manera que, en caso de que la evolución de esos tipos de interés sea contraria a la esperada o se produzca cualquier supuesto extraordinario que afecte a los mercados, se podría reducir e incluso anular el beneficio económico esperado por el Cliente en el presente CONTRATO”.

Y se pacta que: “1.-El presente contrato tiene por objeto fijar el marco de condiciones aplicables al conjunto de instrumentos financieros de gestión del riesgo (en adelante – los Productos-) que el Banco ofrecerá al Cliente con la finalidad de que éste pueda gestionar la totalidad o parte de los riesgos financieros asumidos en sus operaciones comerciales.-El Contrato se estructura de la siguiente manera: a.-CONDICIONES GENERALES O CONTRATO MARCO: Clausulado de tipo general que firmarán todos los clientes que deseen contratar con el BANCO los diversos Productos de gestión de su riesgo financiero y que describirá su operativa y estructura general. Mediante firma de las Condiciones Generales LAS PARTES se obligan a someter al procedimiento descrito a continuación la totalidad de los productos que contraten.-b.-CONDICIONES PARTICULARES: Cláusulas individuales aplicables a el/los Producto/os contratados por el cliente en el ámbito de este

CONTRATO MARCO.-2.- Como requisito necesario para la formalización del presente CONTRATO, el CLIENTE deberá abrir una cuenta de derivados en BANKINTER , salvo en el supuesto de que ya disponga de una cuenta de tal naturaleza contratada con el BANCO. En cualquier caso, la apertura y mantenimiento de la cuenta no tendrá coste alguno para el cliente.3.-El Producto de Gestión del Riesgo implicará que periódicamente se realicen una serie de liquidaciones, que generarán un resultado positivo o negativo para el CLIENTE. En las Condiciones Particulares de cada Producto se establecerá la periodicidad de las liquidaciones asociadas al mismo. En cada una de dichas liquidaciones, se producirá un único apunte en la cuenta de liquidación del cliente correspondiente al neto entre el cargo por la parte a pagar por el CLIENTE y el abono por la parte a pagar por el BANCO, de tal modo que el resultado neto será el que resulte de la aplicación de la fórmula de Gestión del

Riesgo que se haya pactado en las correspondientes condiciones particulares.6.-Una vez firmadas las Condiciones Particulares y transcurrido el Periodo de Comercialización, de tal modo que el Producto haya comenzado a desplegar sus efectos, el Cliente podrá cancelar anticipadamente un Producto en cualquiera de las fechas especificadas en las condiciones particulares del

Producto, denominadas -ventanas de cancelación-. En este caso, el resultado económico de la cancelación vendrá determinado por las condiciones de mercado en el momento de la cancelación y por el importe nominal contratado por el Cliente.-No obstante, si el Cliente solicitar la cancelación anticipada del Producto en un fecha no incluida entre las -ventanas de cancelación-, el resultado económico de la misma, que vendrá determinado por las condiciones de mercado en el momento de la solicitud, podrá verse minorado por el coste o perjuicio que esta cancelación anticipada haya ocasionado al BANCO y que éste podrá repercutirle.”

Esta posición privilegiada del Banco, y de disponer, en su favor, de las obligaciones contractuales, se patentiza en la Cláusula 5, en la que el cliente reconoce el derecho del Banco de revocar la oferta, por circunstancias sobrevenidas en el Mercado, que alteren sustancialmente la situación existente cuando se hizo la oferta, solo “a juicio del Banco”, sin que el Cliente pueda exigir su cumplimiento, ni resolver, del mismo modo, el contrato marco.

La cláusula 6 concede al cliente la facultad de cancelar anticipadamente su producto, cuyo resultado económico “vendrá determinado por las condiciones del mercado en el momento de la cancelación y por el importe nominal contratado por el Cliente”; circunstancias económicas, elevadas a categoría jurídica, que se ha demostrado de importancia sustancial del contenido contractual, en perjuicio del Cliente, que desconocía que pudiera llegarse a esa situación tan desproporcionadamente perjudicial, que, de la literalidad del contrato no podía obtener, y salvo que fuera informado cumplidamente de tal eventualidad, que el Banco podía prever, aunque fuera dentro de unos márgenes más aproximados.

Pero es que, además el apartado segundo de esta cláusula, da a entender que, este resultado económico, teniendo su cuenta ese mismo concepto jurídico indeterminado de “condiciones de mercado”, lleve a “verse minorado” por el

coste o perjuicio ocasionado al Banco, cuando la realidad, como es visto, no ha consistido en una mera minoración, se entiende, de algo que se percibe, sino la obligación de abonar cantidades importantes.

Ni al Cliente se le concede la misma facultad resolutoria por “variación sustancial de las circunstancias de sirvieron de base para la formalización de la operación-“, por las condiciones existentes en el mercado.

Es verdad que hay una referencia a que la liquidación puede ser positiva o negativa, pero en base a unas condiciones del mercando, no explicitadas, y en un contexto contractual, cuyas consecuencias económicas no se comprenden por un

Cliente, consumidor normal o medio, incluso habituado a realizar operaciones financieras básicas, como hipotecas y crediticias.

Esta posición contractual favorable del Banco se aprecia en las garantías que conviene, los aspectos procesales que regula, o las diferentes exigencias para la cesión de la posición contractual que contempla la Cláusula 9.

Quinto: Mención especial merece la no concreción del coste de cancelación en el contrato de gestión de riesgos financieros. En las condiciones particulares, tras establecerse el nominal contratado, la duración del contrato, los vencimientos periódicos y las posibilidades de cancelación anticipada, se recogía la forma de efectuar las liquidaciones y tipos aplicables para una y otra parte, el euribor a tres meses que debía pagar el banco y diversos porcentajes en función de los sucesivos períodos, a satisfacer por el cliente, sin alusión alguna a los riesgos de la operación ni facilitar más información suplementaria. De su contenido debe destacarse que al igual que las condiciones generales, se establecía que en caso de que el cliente solicitara la cancelación anticipada del producto en las fechas que se preveían al efecto Bankinter ofrecería “un precio de cancelación acorde con la situación del mercado en cada una de esas fechas”, sin hacer tampoco referencia a cómo se obtenía ese precio de mercado, ni menos a que podía suponer un importante costo al cliente.

Sexto: Pues bien: partiendo de que en estos casos en los que el “onus probandi” pesa sobre la entidad financiera, cabe llegar a la conclusión de que el actor no fue debidamente informado del carácter aleatorio y del riesgo que asumía. Se echa particularmente de menos que no exista constancia documental de haberse efectuado los denominados supuestos hipotéticos en que se explica al cliente como evolucionará la cuestión según los diversos supuestos, particularmente si el índice de referencia experimenta variaciones al alza o la baja, ilustrándole sobre el resultado final de la operación según las diversas posibilidades. Es cierto que se facilitó los folletos recogidos en los documentos 9 o 12, pero no van acompañados de una sola simulación para los casos de subida o bajada de tipos.

De la prueba documental y testifical se infiere “claras y flagrantes vulneraciones del deber de información que correspondía al banco, que van desde no proporcionar al cliente estudio o indicación alguna sobre la previsible evolución de los tipos de interés o sobre los análisis económicos de que dispusiera, a no cerciorarse de los conocimientos financieros que tenía el cliente, y no alertar sobre las importantes consecuencias económicas adversas que podía tener ese producto financiero, que se ocultaba o diluía bajo el eufemismo de que podrían no existir beneficios para el cliente. Se insistía más en su función estabilizadora – “diseñado para mitigar el riesgo”-, sin tampoco destacar claramente el desequilibrio que suponía los diferentes límites según variasen los tipos de interés al alza o a la baja, en claro perjuicio del cliente. Y, en fin, lo que resulta aún más relevante, quedaban totalmente indeterminadas las consecuencias de una posible cancelación anticipada a petición de una u otra parte, que les permitiera desligarse del contrato en caso de evolución desfavorable, con una total falta de información acerca de la notable trascendencia económica negativa que podía tener esa cancelación para el cliente”. Las omisiones en la información ofrecida por el banco sobre aspectos principales del contrato hubo de producir en el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así en error sobre la esencia del contrato, de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento de acuerdo con lo establecido en losarts. 1.265 y 1.266 del CC. En resumen se le aportaba un producto financiero para proteger los costes ante posibles subidas de interés cuando lo que en realidad suscribía eran unos contratos de elevado riesgo que podían comportar y comportaron cuantiosas pérdidas que cubrían de forma muy diferente de las fluctuaciones de intereses según se produjeran al alza o a la baja, en claro perjuicio suyo en este último caso, y en las que no se advertía del coste que podía suponer el ejercicio por su parte del derecho de cancelación anticipadamente que allí se le reconocía. Es cierto que, según la jurisprudencia, el error para ser invalidante ha de ser además esencial, excusable según se deduce de los requisitos de autorresponsabilidad y buena fe, este último consagrado en el art. 7 del CC. El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, sigue señalando la jurisprudencia, ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurren en el caso incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusa vivida es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido un error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundir a en la declaración (sentencias entre otras de 4 de enero de 1.982,6 de febrero de 1.998,30 de septiembre de 1.999,26 de julioy20 de diciembre de 2.000,12 de julio de 2.002,24 de enero de 2.003y17 de febrero de 2.005)”.

La consecuencia obligada de la nulidad que aquí se declara no es otra que la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses (art. 1303 del código civil). Lo que se trata, en definitiva, es de conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador (STS de 22 de abril de 2002).

Séptimo: Los arts. 80 y 82 del R.D. Leg. 1/07 exigen claridad, concreción y sencillez en la redacción de la cláusula no negociadas individualmente, sin reenvíos y con posibilidad de comprensión directa. Pero, además, exigen “justo equilibrio” de derechos y obligaciones, calificándose como “abusiva” la que origina un “desequilibrio importante” y determinan la falta de “reciprocidad”.

Es preciso partir del hecho pacífico de que los “swaps” persiguen conseguir una cierta estabilidad de los tipos de interés, evitando grandes sobresaltos económicos derivados de los flujos variables del Euribor. Pero para ello tienen que cumplirse una serie de requisitos económicos de partida. Que los elementos a comparar (nominal y principal garantizado y tipos de intereses a confrontar) sean homogéneos. O al menos lo más posible. En este caso el nominal del swap según se manifestó parece corresponderse con las líneas de crédito que la actora tenía con la demandada y con otras entidades de crédito. Pero, mientras el “nominal” sigue invariable las líneas de crédito se van disponiendo. Por lo que existe una brecha entre ambos importes, lo que hace que la permuta se convierta en un producto escasamente conveniente” para el fin ofrecido”.

En segundo lugar, para que la cobertura sea eficaz, el tipo de referencia utilizado para calcular el pago variable debe de coincidir con el tipo de referencia de las líneas de crédito que pretende cubrirse. En este caso no lo es. El swap está referenciado al Euribor a 3 meses y las líneas los estarán al Euribor a 1 año. Por lo tanto, tampoco coinciden las fechas de revisión de los tipos de interés. El swap tiene una liquidación trimestral y el préstamo anual, lo que introduce una distorsión adicional.

Debe además recordarse que el pacto es desequilibrado, tal y como se exponía en el fundamento tercero, ya que caso de producirse una subida de tipos el cliente gana el 0,10%, ya que queda obligado a pagar el euribor menos el 0,10%, mientras que si los tipos bajan en cliente se obliga a pagar tipos fijos sin límite alguno, por lo que la contraprestación del cliente por descontar el 0,10% es elevado, lo cual supone un desequilibrio notable., más aún, si se pone en marcha la barrera desactivante (intereses iguales o superiores al 4) el banco sólo pagará el 0,10%. Porque entonces se cambian los factores a enfrentar. Este tipo de ” swap, denominados de barrera o “cap”, también “bonificados” intentan reequilibrar el límite de responsabilidad o cobertura del banco con una bonificación del tipo que ha de pagar el cliente. Pero, si esa “bonificación” no es proporcionada, puede darse la paradoja de que en un cómputo global perjudique al cliente la subida de intereses más que la bajada. Y esto es lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa como se deduce de las liquidaciones efectuadas.

Todo lo cual nos sitúa ante dos soluciones jurídicas. La declaración de la nulidad del contrato por déficit informativo por parte de la entidad bancaria, determinante de un error que vicio el consentimiento. Pero, sobre todo, hubo un desequilibrio notable entre las respectivas obligaciones.

Octavo: Falta por examinar una cuestión, que es la referida a la caducidad de la acción alegada por el demandado. El cómputo del plazo para la caducidad de la acción ejercitada para pedir la anulación del contrato por error, dolo o falsedad de la causa, se inicia desde la consumación del contrato. La perfección y la consumación del contrato son conceptos diferentes: el contrato se perfecciona cuando se presta consentimiento por ambas partes sobre la cosa y la causa que han de ser objeto del contrato pero se consuma cuando se da cumplimiento a las obligaciones contraídas (con la perfección del contrato surgen las obligaciones y con la consumación su cumplimiento). A modo de ejemplo citamos la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 14 de mayo de 2010 que distingue entre ambas fases: ” Y en el presente caso, habiéndose ejercitado la opción y perfeccionada la compraventa con la comunicación por el optante al concedente del ejercicio del derecho y extinguido así el derecho de opción, tal perfección se produce aunque no medie entrega de la cosa ni el pago del precio, pues entrega y precio pertenecen a la fase de consumación de la compraventa ( STS 12 de mayo de 2009 , entre otras) “.

El artículo 1.301 del Código Civil determina la consumación del contrato (y no su perfeccionamiento) como momento para el inicio del cómputo del plazo. Esta redacción ha dado lugar a diversos análisis interpretativos críticos por lo controvertido de condicionar el plazo para ejercitar la acción la extinción de las obligaciones con su cumplimiento (lo que determinaría la consumación del contrato), pero sin entrar en un análisis doctrinal innecesario, sí podemos afirmar que el criterio sustentado en la sentencia recurrida es, con mucho, el más restrictivo de todos los posibles: al tratarse de un contrato de tracto sucesivo se entiende que la primera de las liquidaciones (no la última de ellas) viene a suponer la consumación del contrato. Podría decirse que la sentencia recurrida equipara la “activación” del contrato con su consumación para establecer un grado mínimo de certeza en relación con la consumación del contrato: la fase de consumación comienza con la primera de las liquidaciones porque con ella se aplican, por primera vez, las cláusulas del contrato para determinar el contenido obligacional inicialmente exigible.

Podrá ser discutible si el inicio del plazo de caducidad ha coincidir con el inicio o el final de la fase de consumación del contrato, pero de lo que no cabe duda es de que no comienza cuando se perfecciona. Y ello atiende a una razón lógica: al momento de perfeccionarse el contrato se desconoce la causa que genera el vicio del consentimiento (si no se desconociera no lo habría) y es al iniciarse el cumplimiento de las obligaciones (fase de consumación) cuando se puede llegar a conocerla. Por todo ello, no puede haber caducado la acción de anulación del contrato porque la fase de consumación finaliza con la última liquidación.

Noveno: Los intereses serán los legales desde la fecha de la presente resolución (576 LEC).

Décimo: Conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho; si fuera parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiese méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad. En el presente caso no se hace especial pronunciamiento dada la jurisprudencia contradictoria existente en esta materia.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Tribunales doña María Teresa Zuazo Cereceda en nombre y representación de la mercantil XXX, frente a Bankinter, S.A., debo declarar y declaro:

1.- La nulidad radical del contrato marco o condiciones generales; y de los contratos o condiciones particulares de dicho contrato marco, denominados Clip Bankinter 06 — 5.3, Clip Bankinter EXTRA 08 2, Clip Bankinter 07 — 1.3, Clip Bankinter 07 8.3, y Clip Bankinter Actualizado 07 8.3 (documentos 4, 5, 8, 11, 14 y 16).

2.- DECLARAR la obligación de XXX y Bankinter, S.A. de restituirse las cosas materia del contrato con todos los intereses devengados que en función de las liquidaciones practicadas supone la condena de la mercantil Bankinter SA a abonar a la demandante la cantidad de 44.221,52€, más los intereses legales desde la fecha de la presente resolución.

3.- CONDENAR a “Bankinter, S.A.” a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a abonar a XXX la cantidad de 44.221,52€, más los intereses legales.

4.- Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.

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