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Sentencia de 13 de marzo de 2015

PRIMERO.-

La parte actora, formulo acción contra Barclays Bank SA solicitando:

– en primer lugar la nulidad de la suscripción del bono  estructurado de renta variable autocancelable sector financiero III BNP/SAN/POP y,

– subsidiariamente, la resolución del contrato por incumplimiento de la entidad demandada de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en el momento de la contratación, y,

– subsidiariamente, resolución por incumplimiento de sus obligaciones en cuanto al seguimiento del contrato, así como en todo caso la condena al pago de las consecuencias económicas perjudiciales.

Basó su pretensión  en los arts 1.265, 1.266,1.300 y ss CC y arts 1.124 y 1.101 CC, y normativa bancaria y de consumidores.

La parte actora alegó que:

– estando casada con el régimen de separación de bienes, y

– siendo propietaria de un dinero, se llevó a cabo la suscripción del producto mencionado el día 30-4-2007, y

– que después la parte demandada presentó a su esposo una orden de compra (doc nº 17 de la demanda), sin fecha, que fue firmada por ese último, todo ello sin la previa información correspondiente, añadiendo que hasta diciembre de 2008 no conoció que el producto había disminuido de valor, y que a la fecha de la cancelación el  30-4-2010, había perdido aproximadamente  un 70 %.

Alegó también que era cliente minorista, que mantenía con el Banco una relación en la que había asesoramiento, que había contratado anteriormente un bono estructurado  del que obtuvo beneficio, pero también sin previa información.

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SEGUNDO.- La parte demandada interpone recurso de apelación y en primer lugar reitera que la acción formulada en la demanda se debería haber ejercitado también por el esposo de la actora porque este también fue titular del bono.

La parte actora había firmado:

– Un contrato llamado de cuenta premier, nº, el 17-3-2006, siendo segundo titular el esposo (doc nº 12 de demanda)

– Y en la que la actora ingresó una importante cantidad de dinero (doc nº 13 de la demanda);

– Un contrato de depósito y administración de valores el 24-3-2006 (doc nº 2 b de la contestación) en el que consta una cuenta de valores terminada  6292 y una cuenta auxiliar terminada en 8743 y titulares de los valores depositados la parte actora y su esposo;

– Un contrato básico para la prestación de servicios de inversión a clientes minoritas el 19-12-2007 (doc nº 5); un contrato de asesoramiento en materia de inversiones el 21-12-2007 (doc nº 16).

La orden de compra (doc nº 17 de demanda)  consta firmada por el marido y en ella aparece la cuenta de valores 6292 y, más abajo, en la casilla de titulares, los dos, así como la compra de 270.000 euros bono estructurado.

El doc nº 18 de la demanda justifica  la fecha de la operación, el 25-4-2007, y fecha valor y fecha contrato el 27-4-2007 y la cuenta de valores 6292 y el nombre de la actora y el nominal 270.000 euros. El doc nº 24 de la demanda justifica que el día 30-4-2010 se produjo la cancelación con un valor de 97.229,43 euros y consta la  cuenta valores  6292 y el nombre de la actora

La pretensión de la demanda se sustenta en que la parte actora era propietaria de una cantidad de dinero que en parte ha  perdido por causa de la suscripción del bono.

Es la condición de propietaria perjudicada lo que subyace en la reclamación formulada en la demanda, donde se diferencia entre la fecha de la contratación del producto y el día de la firma de la orden de compra y los sujetos intervinientes en uno y otro momento.

Tanto la sentencia apelada como en el recurso se parte de que puede accionar quien es titular la relación contractual subyacente (art 10 LEC). La parte apelante se centra en la orden de compra, sin tener en cuenta otras circunstancias puestas de manifiesto por la parte actora, o bien consideradas en la sentencia.

No se puede obviar que tanto actora como su esposo tenían concertados, cada uno, contratos con el Banco en los que el otro cónyuge era co-titular indistinto.

Asimismo, de la declaración del empleado del Banco resulta que este manifestó que el producto fue explicado a la actora y que esta tomó la decisión de compra. Después, según indicó el esposo, cuando él acudió al Banco, este le indicó que firmara la orden correspondiente.

CUARTO.-La parte apelante muestra su disconformidad con la consideración de la sentencia respecto a que no hubo información, así como la disconformidad con la apreciación de error excusable.

El producto contratado es complejo y  en realidad se admite por la parte demandada en el doc nº 10 de la demanda en el que consta que la entidad  clasifico erróneamente el producto,  con riego medio bajo (2) cuando era alto (4).

Asimismo, aunque un perito consideró el producto entendible, el otro explicó que era solo para expertos y no recomendado para no profesionales.

A esta fecha, se pueden tener en cuenta para la decisión del caso, no solo resoluciones de esta AP, sino también unas consideraciones generales que se han repetido en sentencias del TS en relación a la contratación bancaria y su normativa aplicable (así, st TS de 20-1-2014, nº 840/2013, de 17-2-2014, nº 41/2014, de 8-7-2014, nº 387/2014, de 8-9-2014 nº 458/2014, de 10-9-2014 nº 460/2014,  st de 12-1-2015 nº 769/2014).

En contratos como los que son objeto de la demanda,  productos complejos, se ha indicado que hay ordinariamente una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional.

Dicha complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, que es la razón de la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros.

Esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Según resulta del art 7 CC todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación, proporcionándole la información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

Hay un deber a cargo de las entidades financieras de informar de forma imparcial, clara y no engañosa, comprensible, adecuada, con advertencias sobre los riesgos asociados a los productos a contratar para que el cliente pueda  tomar decisiones de inversión fundadas, con conocimiento de los riesgos.

Información a dar antes del contrato y con antelación suficiente para que el cliente pueda reflexionar y dar una respuesta fundada.

No basta con menciones predispuestas por el profesional en los documentos contractuales ni ello supone reconocimiento de que ese último cumplió con sus deberes precontractuales de información.

El incumplimiento del deber de informar en los términos legales no conlleva necesariamente la concurrencia del error en el consentimiento, pues lo puede tener quien  ha sido informado o no sufrirlo quien no fue informado.

Pero aunque la ausencia de información adecuada no determina por si la existencia de error vicio, si permite presumirlo.

El hecho de que un cliente hubiera suscrito con anterioridad un producto similar a los que son objeto de una demanda donde se insta la nulidad, no excluye el error pues, según el perfil del cliente, seria necesario justificar suficientemente que en ocasiones anteriores se le informó adecuadamente de la naturaleza y riesgo del producto y que, al contratar de nuevo, no hubiera existido error por tener ya un conocimiento adecuado.

Por otra parte el tener un patrimonio importante u otras inversiones o que el cliente actúe empresarialmente en una actividad no hace a la persona experta en el mercado de valores.

Teniendo en cuenta la normativa aplicable y expuesta en la sentencia apelada, especialmente  el RD 629/1993 de 3 de mayo y las consideraciones anteriores, en el presente caso, no ha resultado que la parte actora sea una persona experta en cuestiones financieras, de modo que es exigible a la entidad demandada la máxima diligencia en el cumplimiento de sus deberes de información. Y en este aspecto, se comparten las consideraciones de la sentencia al concluir que no hubo la debida información al no haber prueba que lo justifique y en los términos del RD 629/1993, es decir, información suficiente, clara, precisa, con advertencia de los riesgos y con antelación suficiente.

Incluso el  empleado del Banco, aunque indicó que el marido entendió el producto, sí admitió que era posible que la actora no lo entendiera.

En esas circunstancias  se puede presumir el error y ha de ser considerado excusable porque es el cliente el que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la entidad de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación ( st TS 12-1-2015, que se remite a la st  TS 20-1-2014 nº 840/2013).

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