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Swap: Sentencia que condena a Bankinter obtenida por Ferrer-Bonsoms, Abogados.

Descárgate aquí la Sentencia por swap

Swap: Fundamentos de Derecho de la Sentencia de swap

Nulidad del swap: petición del actor.

La presente demanda pretende en primer lugar que se declare la nulidad de la cláusula de cancelación del “contrato de intercambio” de tipos de interés firmado por el demandante –swap- y se le restituya la cantidad de 3.737,67€.

Cantidad que le fue descontada de su cuenta corriente como cargo derivado de los costes de cancelación para la resolución del mismo, según consta en el documento n° 6-B presentado con la demanda.

Swap y cancelación:

La cláusula 6a del contrato cuya validez se cuestiona establece:

“las partes podrán resolver el presente contrato anticipadamente por los siguientes motivos: la amortización total del préstamo. Si el préstamo es hipotecario, la venta del inmueble objeto de la hipoteca determinará la resolución del presente contrato […]; la reducción del plazo del préstamo por debajo del plazo pactado para el intercambio “; y

la ” resolución voluntaria del intercambio por parte del cliente o por Bankinter”. A continuación dice que además, Bankinter podrá resolver unilateralmente el contrato por otras cuatro causas: “la falta de pago por el cliente […]; el incumplimiento por parte del cliente de cualquiera de las obligaciones contraídas […];

la comprobación de la falsedad, ocultación o inexactitud en los datos o documentos facilitados por el cliente a Bankinter […] “;

y” la variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base a la formalización de la operación […] “.

Y en un párrafo aparte añade: “En estos casos, se procederá a la correspondiente liquidación positiva o negativa en la cuenta del cliente, en función de las condiciones existentes en el mercado de tipos de interés en el momento en que se produzca la mencionada resolución. Adicionalmente, la resolución anticipada del contrato conlleva gastos para Bankinter que pueden ser repercutidos al cliente.”

Swap contrato de adhesión:

Dicha cláusula forma parte de un contrato de adhesión, donde una de las partes se ha limitado a firmar las condiciones establecidas por la otra.

Si bien esta cláusula no adolece de vicio que la invalide para poder declarar su nulidad, la redacción de la misma es oscura, pues la parte adherente no puede conocer de forma objetiva y concreta cuál será el coste de la cancelación anticipada.

Analizando dicha cláusula 6a del contrato de intercambio no queda claro a qué se refiere cuando hace mención de las consecuencias de la cancelación, por lo que requiere de una interpretación aclaratoria del mismo en virtud del principio de conservación de los contratos.

Swap y su interpretación en beneficio del consumidor:

El art. 1281, párrafo primero del Código Civil, dispone que para la interpretación de las cláusulas de los contratos “ha de estarse, en primer lugar, a la interpretación literal” y” sólo si hay dudas o contraposición de la literalidad con la voluntad real de los contratantes o hay evidencia de que ésta era contraria al texto literal “.

Cumple acudir a las demás reglas previstas en el Código Civil.

La expresión “en estos casos” podría interpretarse como relativa a los últimos cuatro supuestos de cancelación unilateral practicada por Bankinter debida al incumplimiento contractual de la otra parte y por lo tanto entendiéndose como una penalización justificada por dicho incumplimiento.

Para entender que se refiere la expresión citada a todos los supuestos enumerados debería haberse manifestado de diferente manera como por ejemplo “en todos los casos de cancelación anticipada”, “en cualquiera de los casos”, o expresiones similares.

Por otro lado además, tal y como argumenta la parte actora en su demanda, en el caso de entender que como consecuencia de la cláusula 6a se derivan costes para el cliente en todos los supuestos de cancelación, la liquidación prevista en dicha cláusula no cumple
unos requisitos mínimos de información al cliente acerca de los criterios a utilizar para el cálculo de los costes del swap.

El cliente no puede estimar de forma alguna el cargo que le será practicado por el banco en el caso de que quiera proceder a la resolución del contrato swap.

Tal y como establece el Código Civil en su art. 1288, “La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiere ocasionado la oscuridad”, especialmente teniendo en cuenta que dicha cláusula ha sido redactada unilateralmente por Bankinter.

El swap y la Ley de consumidores y Usuarios

A mayor abundamiento, el art. 80.2 de la LGDCU dispone respecto a las cláusulas no negociadas individualmente (como ocurre en el presente caso al tratarse de un contrato de adhesión) que: “cuando se ejercitan acciones individuales en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor”.

El swap y su posible confirmación

La parte demandada alega en su defensa la doctrina de la confirmación de los contratos prevista en el 1309 del Código Civil, indicando que se produjo la resolución voluntaria del contrato por el demandante y con ello un acto de confirmación tácita del mismo.

Por tanto, sostener la nulidad de una de sus cláusulas una vez extinguido éste va en contra de los principios de la buena fe y de la teoría de los actos propios.

Sin embargo, aquí no se está declarando la nulidad de la cláusula sino que se está resolviendo un conflicto existente respecto de la interpretación de la misma.

Al determinarse que dicha cláusula de cancelación anticipada es oscura y su interpretación no puede favorecer a la parte demandada, se accede a lo solicitado por el demandante y se acuerda la restitución de la cantidad cobrada por Bankinter al entenderse que el banco no tenía derecho a cobrarla.

Por lo tanto se reconoce el derecho del cliente de ejercer su facultad de desistimiento unilateral del contrato sin abonar cantidad que de forma oscura y arbitraria impone la entidad bancaria demandada.

Fuente: http://commons.wikimedia.org/wiki/File:Gneis_Global_Services.jpg

La defensa de Bankinter en el swap:

Afirmó también que en el caso de que se estime la primera de las pretensiones de la actora, se tenga en cuenta que el banco devolvió al demandante la cantidad de 1.216,82 euros de los 3.737,67 cobrados como cargo de cancelación.

Quedando dicho abono reflejado en el extracto de movimientos de la cuenta de DEZG (página 5 del documento 5 de la contestación a la demanda).

Sostiene el letrado de la demandada que dicho abono se hizo como consecuencia de una segunda liquidación tras las quejas del cliente.

Este dato lo único que refleja es la arbitrariedad del banco en la fijación de los costes de cancelación del contrato, siendo necesario otro documento que justifique el concepto de dicho ingreso y que efectivamente fue practicado por Bankinter. Procede entonces dejar la liquidación de la cantidad adeudada para que se determine en ejecución de sentencia.

Posible nulidad del contrato de intercambio suscrito con Bankinter swap

Desproporción del swap:

La parte demandante alega que existe desequilibrio manifiesto por la falta de proporcionalidad entre la protección que se otorga al banco frente a las posibles bajadas tipos y la concedida al cliente frente a las posibles subidas de los mismos.

Además dice que hubo error en el consentimiento por falta de información suficiente pues afirman que el demandante no fue advertido de las desventajas de estos contratos. Aseguran que no se le informó sobre las consecuencias que tendría una bajada de tipos de interés ni tampoco sobre los costes de la cancelación del producto.

Bankinter: el swap es válido

Por su parte, la defensa de Bankinter afirma que no puede alegar la actora que exista desequilibrio entre las prestaciones de las partes, pues el banco no establece un tope para los beneficios pero tampoco para las pérdidas en el caso de que se produzca una subida desmesurada del Euribor.

Dicen además que el demandante tampoco puede justificar desconocimiento de las condiciones del contrato, pues las cuotas a abonar mensualmente al banco están reflejadas en el propio contrato, expresándose en éste claramente que se intercambiarán esas cuotas por la cuantía que resulte del cálculo de su préstamo.

Que es el swap

Analizando en detalle el contrato de intercambio de tipos cuya nulidad se pretende, éste expone clara y rotundamente en varias ocasiones que se trata de un derivado financiero por el que se intercambian las partes, referenciados a la cuantía del préstamo hipotecario, tipos de interés variables por tipos fijos, sin modificar en modo alguno el contrato de préstamo, que es autónomo.

El swap es un contrato de adhesion

Sin embargo, se trata de un contrato de adhesión cuyas cláusulas generales son abstractas y cuyas cláusulas particulares resultan insuficientes para que el cliente pueda estar suficientemente informado acerca de las ventajas e inconvenientes del producto.

Esto es así porque, a pesar de constar en las cláusulas particulares el importe a abonar durante los cinco años de vigencia del contrato, no se expresa el tipo de interés al que corresponde dicha cuantía.

Swap: ausencia de información

Tampoco contiene la evolución de los tipos de interés hasta el momento ni su previsión a futuro, ni siquiera el tipo que se estaba aplicando al préstamo hipotecario en la fecha de contratación del producto.

Toda esta información es imprescindible para que el cliente pudiera estar suficientemente informado para tomar la decisión de contratar.

Bankinter tiene que acreditar la información del swap:

Además, al tratarse de un producto que fue ofrecido al actor por Bankinter, a dicho banco le corresponde acreditar que ofreció una información previa, veraz y suficiente sobre las características de esos productos.

La Ley del Mercado de Valores en su artículo 79 establece que “Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo”.

El RD 629/1993, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, derogado posteriormente por el RD 217/2008, de 15 de febrero, pero en vigor en el momento de contratación del instrumento financiero (pues éste se concertó el 28 de noviembre de 2007), establecía en el art. 5 de su anexo en que “las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión”.

Declaración de Bankinter en la venta del swap:

No obstante, no suministró esa información a su cliente, limitándose a decirle de palabra la empleada, Da M.L.I, que le ofrecía el producto porque le era beneficioso ya que le cubría frente a una posible subida de los tipos de interés.

Asimismo, tampoco le informó de cuáles eran los tipos de interés fijos que correspondían a las cuotas anuales que el cliente se comprometía a pagar, dato que necesariamente debe de tener el banco, proporcionándole sólo las cuantías a pagar mensualmente durante los cinco años de duración del contrato.

Como se ha afirmado anteriormente, todos estos datos resultan imprescindibles para que el cliente pueda examinar las opciones y toma una decisión libre y razonada sobre si le interesa o no contratar el derivado financiero.

Swap: imposible calcular su cancelación

También se alega por el demandante que a través de lo expuesto en la cláusula 6a del contrato es imposible saber cuál es el concreto método de cálculo del coste de la cancelación anticipada por el cliente, pues se limita a decir que la liquidación se hará “en función de las condiciones existentes en el mercado de tipos de interés en el momento en que se produzca la mencionada resolución”.

Sentencia de swap de la Audiencia de Navarra

La Audiencia Provincial de Navarra, como ya se ha afirmado en el fundamento jurídico primero, se ha pronunciado ya en diversas ocasiones sobre esta cláusula, diciendo que:

“no sólo es oscura y vaga sino que además oculta datos esenciales, sin que su lectura permita al cliente llegar a conocer una variable esencial en la contratación, cual es que si opta por separarse del contrato antes de llegar a su término previsto y lo hace cuando el euribor haya bajado por debajo del tipo porcentual que él debe entregar en la permuta, deberá asumir el coste de todas y cada una de las liquidaciones futuras previstas en el contrato, pero calculadas con arreglo a los datos económicos que se ignora cómo van a ser obtenidos y que se determinarán en la fecha de actualización y cuando ésta se produzca.”

Error en la suscripción del swap:

Por lo tanto, en virtud de esta cláusula se induce a error esencial y excusable a la actora, que cree que puede desvincularse del contrato sin tener que soportar el coste completo de una permuta de tipos durante los cinco años de vigencia del contrato.

Se trata de un error esencial porque la parte adherente desconoce las consecuencias económicas reales en el caso de una bajada de los tipos de interés, siendo éste un elemento determinante en la organización de intereses del negocio.

Asimismo es un error excusable porque difícilmente podría haberse evitado empleando una diligencia extraordinaria, atendida la oscuridad de la cláusula.

Nulidad del contrato de swap:

Por todo ello procede decretar la nulidad del contrato de intercambio financiero señalado como documento número cuatro de la demanda por concurrir un vicio del consentimiento derivado del error que, por falta de la debida información, se generó en el demandante como cliente bancario.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 1266 del Código Civil, este error determina la nulidad del contrato, pues se trata de un error sustancial, no imputable al demandante.

Así lo han argumentado diferentes Audiencias Provinciales, entre ellas la de Navarra, en sentencias 264/2011, de 5 de diciembre, 103/2013 de 21 de junio o 179/2012 de 20 de julio.

Ésta última expone: “existe causa de nulidad en los dos contratos de permuta financiera de tipos de interés de que se trata, al haber concurrido un vicio esencial en el consentimiento de la actora, concretado en un error derivado de la deficiente información transmitida por la parte demandada a la parte actora, que impidió conformar a ésta su consentimiento en debida forma, lo que determina, por aplicación de los artículos 1265, 1266.1 y 1300 del Código Civil, la nulidad de estos contratos”.

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