¿Prejudicialidad penal-acciones de Bankia?

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Auto de la Sección séptima de la Audiencia Provincial de Valencia.

No admite la prejuidicialidad penal y acuerda continuar la tramitación del procedimiento.

Ferrer-Bonsoms, Abogados es un despacho especializado en Derecho Bancario: participaciones preferentes, acciones de Bankia, Obligaciones Subordinadas, Bonos Estructurados, etc. Si lo desea puede describirnos su caso y nuestros profesionales podrán ofrecerle una primera valoración.

PRIMERO.- Suspensión de las actuaciones

En las expresadas actuaciones y con fecha quince de julio de dos mil catorce, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: “1.- SE ACUERDA LA SUSPENSIÓN de las actuaciones de este proceso, hasta que se acredite que el juicio criminal ha terminado o se encuentra paralizado por motivo que haya impedido su normal continuación”.

SEGUNDO.- Contra dicho auto, por la representación del demandante, se interpuso recurso de apelación

que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso, señalándose para la Votación y Fallo el día diecinueve de noviembre de dos mil catorce, fecha en la que ha tenido lugar.

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 RAZONAMIENTOS JURÍDICOS:

 PRIMERO.- La parte actora ejercita la acción de nulidad contractual (Art. 1300 CC)

Por dolo o alternativamente error en el consentimiento o incumplimiento radical de normas imperativas

En la suscripción en fecha 19-7-2011 de 20.000 “Acciones Bankia” por oferta pública de venta, operación n° NUM000 de 40.000 euros de nominal por un importe de 75.000 euros.

Se formalizó en fecha 18-7-2011, con un precio por acción de 3,75 euros.

En un contexto en el que Bankia SA. y el Banco Financiero y de Ahorro SA;(BFA) ofrecieron una publicidad

Que garantizaba su buena evolución y sólida solvencia patrimonial, correspondiéndose los datos ofrecidos con aquellos que se habían presentado tanto al Banco de España como a la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Sin embargo poco después dicha entidad tuvo que ser intervenida por el por el Banco de España precisando de una ayuda del estado de 33.000 millones de euros, sufriendo sus acciones una caída del 82 %.

Es más mientras que sus administradores en fecha 6-10-2012 anunciaron el reparto de 152 millones de euros del resultado del ejercicio de 2011, (252 millones de euros de beneficios) escasos días después reformularon las previas cuentas e incluyeron en la “Cuenta de Pérdidas y Ganancias” unas pérdidas de 3.030 millones de euros.

La adquisición de acciones por el demandante se produjo con previo engaño de Bankia de su verdadera situación económica, patrimonial y financiera, Bankia no había atendido las reclamaciones efectuadas al respecto.

En relación con la actuación descrita se había incoado causa penal

Aportaba como documentos al respecto:

-La suscripción (doc. 2).

-El tríptico publicitario de la oferta pública de suscripción y admisión a negociación de acciones de Bankia S A. (doc. 3.1)

-el Folleto Informativo de fecha 29-6-2011 de la oferta pública de suscripción y admisión a negociación de acciones de Bankia SA. inscrito en la CNMV (doc. 3.2).

-información de la Web del BFA sobre superación de las pruebas de stress en fecha 17-7-2011 (doc 4)

-resultados de Bankia del primer semestre de 2011 de fecha 27 de julio de 2011 que incluía la salida a Bolsa.

-presentación de resultados del primer trimestre de 2013 de Bankia (doc 6) y resultados del primer trimestre de 2011 como dice el demandante al folio 5 de su demanda.

-Auto de fecha 4 de julio de 2012 del Juzgado Central de Instrucción n° 4 de la Audiencia Nacional incoando Diligencia Previas n° 59/2012 (doc. 7)

-informe de Auditoria de Deloitte SL. de 25 de mayo de 2012 (doc 8)

-cotizaciones de Bankia en la bolsa de Madrid entre el 20- 7-2011 y 31 -12-2013 de la Web de Invertia. com (doc. 9)

-reclamación extrajudicial (doc. 10) comunicación del Servicio de Atención al cliente (doc. 11).

B) Por su parte, la demandada, Bankia SA,al contestar a la demanda

Alegó como cuestión previa la prejudicialidad penal. Al seguirse en el Juzgado Central de Instrucción n° 4 de la Audiencia Nacional las Diligencias Previas 59/2012 sobre los mismos hechos, por lo que debía suspenderse la causa civil.

Bankia considera que los hechos, los presupuestos y los documentos en que la parte actora sustenta la acción civil qué ejercita coinciden en su totalidad con los hechos que están siendo investigados en dicho Juzgado.

Alude a que la eventual falsedad de los estados e información contable utilizados para la salida a Bolsa de Bankia es presupuesto esencial e ineludible para poder determinar la nulidad de la suscripción de acciones que se instala fundarse en la repetida falsedad y la alteración de la imagen fiel de Bankia.

Por tal motivo y en aplicación de los Arts. 10.2 de la LOPJ , 114 de la Lecrím y 40.4 de la Lee debía suspenderse el procedimiento hasta la resolución de la causa penal. Aportaba como documentos: el mismo auto de incoación de DP; Providencia de fecha 4-2-2013; la querella presentada (bloque doc 2); el folleto publicitario de la emisión; notas de prensa de Bankia (bloque doc 3).

C) El Juzgado de 1ª Instancia tras la celebración de la Audiencia Previa

Dicta Auto en el que con cita genérica del Art. 40 de la Lec acoge la concurrencia de cuestión prejudicial penal. Ordenando la suspensión del procedimiento hasta que se acredite que el juicio criminal ha terminado se encuentre paralizado por motivo que haya impedido su normal continuación.

D) Recurre el demandante que niega la concurrencia de cuestión prejudicial penal.

Alegó el interés jurídico pero también económico de la demandada en la suspensión habida cuenta de los numerosos procedimientos judiciales derivados de su venta de productos tóxicos como las preferentes o de la suscripción de sus acciones y la repercusión que la no paralización pueda tener en sus estados financieros.

La irrelevancia de la existencia o no de responsabilidad penal ya que mientras que la misma exige dolo, ello no es exigible en el ámbito civil, en el que es suficiente que se haya provocado error en el adquirente por una publicidad incorrecta sobre el estado económico financiero y patrimonial.

Añadiendo que la posible condena civil no afectaría a la seguridad jurídica o inmutabilidad de las sentencias si la contradicción se debiese a los distintos criterios informadores de las distintas jurisdicciones.

E) Bankia reiteró sus argumentos en defensa de la prejudicialidad penal y la paralización del procedimiento civil.

SEGUNDO,- La prejudicialidad penal en la jurisdicción civil se recoge en los siguientes:

Conforme a lo anterior la prejudicialidad penal como causa de suspensión del proceso civil exige:

-se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguíble de oficio.

-se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

-la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

En este caso el proceso civil se tramita hasta el momento inmediatamente anterior a dictar la sentencia.

Pero también cabe la suspensión en cualquier momento sin esperar a la conclusión del procedimiento cuando:

-concurre la posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos aportados se acredite que se sigue causa criminal sobre aquel delito a juicio del tribunal, el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto Igualmente hay que tener en cuenta que la prejudicialidad debe ser interpretada con carácter restrictivo, de tal manera que solo se acceda a la suspensión cuando el proceso civil no pueda ser resuelto sin la previa resolución del proceso penal, sin que haya lugar a apreciar la prejudicialidad cuando la acción ejercitada en el proceso civil puede resolverse por no encontrarse condicionado o supeditado el fallo por la resolución penal.

Así la STS Sala 1º de 30 mayo 2007 , EDJ 2007/70090:

“El art. 362 LEC RDL 2000/77463 establece una norma de prejudicialidad penal, que es siempre devolutiva ( art. 10.2 LOPJ EDL 1985/8754 ), pero, que aparte de ser de interpretación restrictiva (S. 11 jun. 1992 EDJ 1992/6153), exige que la sentencia civil haya de fundarse exclusivamente en el supuesto de existencia de un delito (Auto 24 nov. 1998, SS. 30 sept. 1940, 3 abri 1954, 10 mayo 1985 EDJ 19851985/7340, entre otras).

TERCERO.- Los hechos notorios que utilizamos se permiten en el Art. 281.4 de la Lee al decir:

“4. No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general.”

A ellos alude la jurisprudencia del TS entre otras en:

– STS, Civil sección 1 del 12 de junio de 2007 (ROJ: STS 4444/2007 ) en su FJ. Segundo

– STS, Civil sección 1 del 26 de abril de 2013 (ROJ: STS 2247/2013 ).

La querellante explicitando las diferentes conductas denunciaba la -omisión de diversos delitos por los querellados:

-delito de falsedad de las cuentas anuales y de los balances, del artículo 290 del código Penal .

-delito de administración desleal o fraudulenta del art. 295 del CP .

-delito maquinación para alterar el precio de las cosas del artículo 284 del Código Penal .

-delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal

Del Auto de incoación conviene destacar: la letra C) del Razonamiento Jurídico Tercero:

c) Por lo que se refiere a la necesidad de relevancia penal de los hechos

el art. 313 de la LECrim ordena la desestimación de la querella cuando los hechos en que se funda “no constituyan delito”.

La valoración de si tienen significación penal no puede hacerse sino en función de los hechos

Como son alegados en la querella, y no de los que resulten acreditados, porque, si averiguarlos es el objeto del proceso, su verificación no puede convertirse en presupuesto de la incoación.

La querella describe con detalle unos hechos mediante los que se describe el deterioro patrimonial de la entidad BANKIA SA.,

Que ha ido creciendo progresivamente en breve periodo de tiempo, pasando su balance en pocos días de unos beneficios declarados de 305 millones de euros a unas pérdidas de 2.979 millones de euros.

Lo que ha exigido una próxima e importante aportación de capital público para el saneamiento de su balance.

De esta forma, se denuncia, en primer lugar, la posible comisión de un delito de falsedad de las cuentas anuales y de los balances.

Dicho delito se tipifica en el artículo 290 del código Penal.

La conducta típica del artículo 290 se concreta en la acción o comportamiento que consiste en alterar o no reflejar en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho la verdadera situación económica o jurídica de la sociedad, tanto plasmando datos falsos como omitiendo otros verdaderos.

De este modo, se incluyen en su ámbito tanto las conductas positivas, ya sea mintiendo, alterando o no reflejando la situación real de la entidad como las omisivas.

Es decir, ocultando datos cuya presencia es imprescindible para el reflejo exacto de la situación jurídica o económica de la sociedad, de acuerdo al mandato que la Ley de Sociedades de Capital impone al administrador.

En el supuesto que nos ocupa

Se viene a denunciar que los consejeros de BANKIA y BFA distorsionaron las cuentas de ambas entidades, a fin de dar la impresión o crear la ficción de que su situación patrimonial era mejor que la realmente existente, lo cual les sirvió para mejorar los distintos ratios de solvencia y ganarse la confianza de los inversores en la salida a bolsa y en la subsiguiente cotización.

En segundo lugar

Se califican los hechos como presuntamente constitutivos del delito de Administración desleal o fraudulenta.

En el presente caso

El escrito de querella describe y documenta la existencia de un perjuicio económicamente evaluable a todos y cada uno de los accionistas de BANKIA.

Debido a la denunciada disposición fraudulenta de los bienes de la Sociedad realizada mediante una gestión social en la que habría prevalecido el favor político al rendimiento económico.

Mediante una serie interminable de ruinosas inversiones, que a la postre provocaron la descapitalización de la Sociedad.

Que los propios consejeros se habrían ocupado de ocultar mediante diversas técnicas de manipulación contable que son objeto de denuncia y que deberán ser convenientemente comprobadas en la instrucción judicial.

El tercero de los delitos denunciados es el de maquinación para alterar el precio de las cosas

Infracción que contempla y castiga el artículo 284 del Código Penal.

 

CUARTO.-Este Tribunal no comparte la decisión del juzgador de instancia de acoger la suspensión solicitada por Bankia

En el supuesto que nos ocupa

Bankia ubica la prejudicialidad en la eventual falsedad de los estados e información contable utilizados para la salida a Bolsa de Bankia.

Que se está investigando en la jurisdicción penal. Lo que a su parecer es presupuesto esencial e ineludible para poder determinar la nulidad de la suscripción de acciones que efectuó el demandante.

Vemos que efectivamente se denunció y se investiga penalmente si los consejeros de BANKIA y BFA distorsionaron las cuentas de ambas entidades.

A fin de dar la impresión o crear la ficción de que su situación patrimonial era mejor que la realmente existente.

Lo cual les permitió mejorar los distintos ratios de solvencia y ganarse la confianza de los inversores en la salida a bolsa y en la subsiguiente cotización.

Es posible que se haya cometido un delito de falsedad en los términos del Art. 290 del CP

Esta posible falsedad, por lo que nos interesa en relación a los documentos efectivamente aportados por el demandante vendría referida a los resultados económicos del primer semestre de 2011 que se plasman en el documento n° 5 de la demanda, y en el propio folleto informativo de la suscripción que se presenta a la CNMV que es el documento n° 3.2.

Sin embargo dichos documentos, no se consideran decisivos para resolver sobre el fondo del asunto.

Pues a la vista del relato de hechos antes confeccionado resulta notorio que sin necesidad de ellos se puede tener por acreditada que la imagen de solvencia que Bankia proyectó cuando efectúo su oferta de suscripción de acciones y su salida a bolsa en fecha 20-7-2011 no era correcta y no reflejaba su verdadera situación económica.

Es decir aunque estos documentos (o incluso el resto de los aportados) no se hubiesen incorporado a la causa, la apariencia de errónea solvencia alegada por el demandante hubiese podido acreditarse por el hecho notorio referido a las diferentes actuaciones no solo de la propia Bankia y el BFA, sino también de las entidades públicas de control y regulación del mercado.

Igualmente se hubiese desprendido por la divergencia entre la inicial publicidad del tríptico y el discurso de su presidente, Sr. Alejo , el día de la salida a bolsa en relación a las nuevas cuentas reformuladas por el nuevo consejo de administración tras el cese del anterior.

Lo mismo cabe decir de la acreditada y notoria situación de rescate financiero del día 25-5-2012.

Y siendo esta apariencia de solvencia y (labilidad de la suscripción de acciones lo que según el demandante le indujo a comprar acciones a un determinado precio el día 19-7-2011 consideramos que para resolver sobre la pretensión deducida no se precisa que recaiga sentencia en el orden penal que declare que las cuentas presentadas eran falsas, quienes sean sus autores y cuales sus responsabilidades penales o civiles.

La imagen de solvencia que se ofreció por Bankia en junio de 2011, no se correspondía a la realidad.

No es preciso que exista un previo pronunciamiento penal que determine que ello fue constitutivo de delito.

QUINTO.-Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a efectuar expresa imposición de costas.

PARTE DISPOSITIVA

Estimamos el recurso de apelación interpuesto acordando continuar la tramitación del procedimiento instado por el demandante contra Bankia SA.

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