Participaciones preferentes – Sentencia 221/2015

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SENTENCIA Nº 221/2015

            En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil quince.

            Vistos por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Treinta y Ocho de Madrid, don Jaime Miralles Sangro, los autos seguido con número 901 de 2014 de juicio declarativo ordinario, a instancia de XXX, representada por el procurado don Emilio García Guillén y defendida por el abogado don Ignacio José Ferrer-Bonsoms Hernández, contra Bankia SA, representada por el procurado don Manuel Lanchares Perlado y defendida por la abogada doña Raquel Sarrión Alcantud; sobre acción de nulidad de contrato de adquisición de participaciones preferentes por vicio de error en el consentimiento.

ANTECEDENTES DE HECHO

            Primero.-El procurador don Emilio García Guillén, en nombre de XXX, formuló escrito de demanda de juicio declarativo ordinario contra Bankia SA, con base en los hechos y fundamentos de Derecho allí puestos de manifiesto, y que aquí se dan por reproducidos, solicitando sentencia:

1.- Declarando la resolución de la orden de compra de participaciones preferentes por grave incumplimiento de las obligaciones de Bankia, principalmente la anotación en cuenta en los términos del escrito de demanda, y que por consecuencia de la misma, proceda a la recíproca devolución de las prestaciones habidas entre ellos, y condene a Bankia a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia, abonar a la demandante 40.000 euros más el interés legal del dinero desde la fecha de su entrega a Bankia, una vez descontados los importes abonados a la actora con motivo del contrato;

2.- declarando la nulidad por incumplimiento de las normas imperativas y prohibitivas de la orden de compra de participaciones preferentes de 25.5.2009, con los efectos antes expresados;

3.- alternativa y subsidiariamente, declarando la nulidad de la orden de compra por vicio de error en el consentimiento de la demandante, con recíproca restitución de las prestaciones;

Condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, y a abonar a la demandante 40.000 euros más interés legal desde la entrega a Bankia, una vez descontados los importes abonados a la demandante;

4.- alternativa y subsidiariamente, declarando que la demandada ha cumplido sus obligaciones dolosa y/o negligentemente, con los mismos efectos antes expresados: todo ello, en los términos de súplica principal del escrito de demanda, que aquí se dan íntegramente por reproducidos.

            Segundo.- Por turno de reparto del Juzgado Decano de Madrid de 1.7.2014 correspondió al Juzgado de Primera Instancia número Treinta y Ocho de Madrid conocer del referido escrito de demanda. Subsanadas por el demandante omisiones señaladas en diligencias de ordenación de 4.7.2014 y 1.9.2014 relativas a la tasa judicial y representación procesal – otorgada “apud acta” el 5.9.2014 -, por decreto de 23.9.2014 se acordó la admisión de la demanda y su sustanciación conforme a la reglas establecidas en los artículos 399 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regulan el juicio declarativo ordinario, tendiendo por fijada la cuantía de la demanda en 40.000 euros, con emplazamiento de la demandada.

            Tercero.- Previo emplazamiento el 30.9.2014 de la demanda, el procurados don Manuel Lanchares Perlado formuló escrito presentado en 28.10.2014 de personación en nombre de Bankia SA y contestado la demanda mediante oposición a la misma, basad en los hechos y fundamentos que allí invoca, solicitando sentencia desestimatoria de la demanda, con costas al demandante.

            Cuarto.- Por diligencia de ordenación de 11.11.2014, el Letrado de la Administración de Justicia acordó su no asistencia a los actos de audiencia previa y de juicio, con remisión a su grabación informática audiovisual.

            Quinto.- El día 1.4.2015 se celebró el acto de la audiencia previa, con comprobación de que el litigio subsiste sin posibilidad de acuerdo o transacción, y ambas partes fijaron su posición respectiva respecto de los documentos aportados de contrario, así como los hechos controvertidos, con proposición de prueba que fue objeto de resolución sobre admisión.

            Sexto.- El juicio se celebró el 5.11.2015, con práctica de las pruebas propuestas y admitidas en la audiencia previa, formulando los letrados de ambas partes sus respectos resumen de prueba y conclusiones, en los términos que consta en su grabación informática audiovisual, cuya copia en CD fue unida a autos por diligencia de ordenación de 5.11.2015.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

            Primero.- XXX, trabajadora autónoma dedicada al alquiler de pisos y con estudios de publicidad, ejercita en su demanda, con carácter principal, acción de nulidad de contrato de 25.5.2009 de adquisición de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por nominal de 40.000 euros, basando dicha acción en que concurre vicio de error en el consentimiento prestado en el contrato referido, inducido por la demandada Bankia SA. Alega que, siendo cliente de la demandada desde hacía años, mantenía sus ahorros en depósito a plazo fijo, sin riesgo alguno y disponible si así lo precisara, y fue la demandada la que ofreció y aconsejó pasara los ahorros de la demandada a plazo fijo mencionados, a un producto nuevo, similar a depósito a plazo fijo, sin riesgo de la inversión, de rentabilidad elevada y también disponible si lo precisara el cliente, y, dada la plena confianza en la oficina de la demandada desde hacía años, aceptó formalizar la adquisición de participaciones preferentes aconsejada, firmando los documentos que, para ello, la demandada le puso a la firma. Pero que la demandada no le informó ni explicó que se trataba de un productos de inversión complejo, de elevado riesgo incluso de pérdida de la inversión, de carácter perpetuo, con la circunstancia de que los papeles así firmados por la demandante se encontraban ya previamente rellenados y cumplimentados por la demandada, aún cuando el demandante adquirente de los productos es cliente meramente ahorrador, minorista, de perfil conservador. Y, con base en todo ello, solicita, además de la declaración de nulidad del contrato, la restitución recíproca de las prestaciones objeto de contrato, con condena a la demandada a reintegrar el total entregado por el demandante de 40.000 euros, mirando los cupones o intereses abonados por la demanda, con devolución y transmisión por la demandante de los títulos o, en su caso, de las obligaciones.

            Subsidiariamente, ejercita acción de resolución del contrato ya referido por incumplimiento de la demandada de normas imperativas, con obligación por la demandada a indemnizar de daños y perjuicios mediante restitución de la inversión, minorada con los intereses abonados por la demandada.

            Segundo.- La demandada Bankia SA formuló oposición a la demanda alegando caducidad de la acción de nulidad de adquisición de participaciones preferentes de 25.5.2009 por transcurso del plazo legal de cuatro años, del artículo 1.301 del Código Civil, coincidiendo el momento de formalización del contrato, 22.5.2009, y el de su consumación. Asimismo, que la demandada no realizó labor alguna de asesoramiento respecto de la demandante, limitándose a la mera intermediación o comercialización del producto, cuyas características y riesgo conocía la demandante, y que la demanda Bankia SA cumplió escrupulosamente sus obligaciones, sin que concurra supuesto de conflicto de intereses. Y que, por ello, el consentimiento prestado por la demandante no adolece de vicio de error, tampoco de dolo, incurriendo el demandante de infracción de la norma que le veda o prohíbe ir contra sus propuso actos dado que el demandante percibió los cupones o intereses correspondientes sin queja ni protesta. Solicita así la desestimación de la demanda, tano en cuanto a la acción principal de nulidad del contrato, como respecto de la ejercitada subsidiariamente, de incumplimiento de contrato.

            Tercero.- Los hechos relevantes objeto de controversia, conforme a las pruebas practicadas en el acto del juicio, son:

a) XXX, trabajadora autónoma dedicada a alquiler de pisos con estudios de publicidad, venía siendo cliente desde hacía años de Bankia SA, por medio de la sucursal correspondiente, y mantenía sus ahorros depositados a plazo fijo en dicha entidad, teniendo depositada su plena confianza respecto de dichos ahorros, en la entidad o sucursal referidas, y Bankia SA, por medio de su empleado y asesor de baca personal don Antonio González Tolmo, le aconsejó, y el cliente aceptó, adquirir por canje los productos financieros de participaciones preferentes que más adelante se especifican, por medio de un contrato de 25.5.2009 por nominal de 40.000 euros correspondiente a 400 títulos.

b) la formalización del documento de adquisición de participaciones preferentes, de las que el cliente ignoraba todo, fue ofrecida y aconsejada por el asesor de baca personal de la oficina o sucursal de Bankia antes expresada, que atendía habitualmente a dicho cliente, pasando el dinero hasta entonces invertido en depósito a plazo fijo, sin riesgo, a un nuevo producto análogo, según manifestó el empelado asesor de Bankia, denominado participaciones preferentes de Caja Madrid Serie II, de alta rentabilidad y sin riesgo alguno, y con liquidez tan pronto lo precisara el cliente. Siguiendo dicha indicación y consejo del empleado y asesor de la sucursal de Bankia SA, en la que tenía depositada su plena confianza, aceptó y firmó los siguientes documentos: 1.- orden de suscripción de 25.5.2009, de participaciones preferentes serie II de Caja Madrid 2009, por 400 título y nominal de 40.000 euros, a los folios 376 y vuelto de los autos; 2.- impreso de Bankia denominado “información de las condiciones de prestación d servicios de inversión”, firmado el 25.5.2009, a los folios 377 vuelto a 383; 3.- impreso tríptico titulado “resumen de la emisión de participaciones preferentes, serie II, mayo 2009”, firmado sin expresión de fecha, a los folio 383 vuelto a 386 vuelto; 4.- test de conveniencia, de 25.5.2009, a los folios 387 y vuelto; 5.- impreso con membrete y redactado por Bankia, de manifestación por el cliente de haber recibido información sobre los riesgos del productos allí referidos, suscrito el 25.5.2009, al folio 377..

            Cuarto.- con base en el resultado probatorio que acaba de especificarse en el precedente fundamento de derecho Tercero, la acción de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes de 25.5.2009, ejercitada por XXX en su demanda con carácter principal, debe ser estimada, por concurrencia de vicio de error en el consentimiento prestado por el adquirente demandante de las participaciones preferentes. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1.265 del Código Civil, el consentimiento – uno de los tres requisitos del contrato. Será nulo si se presta por error, violencia, intimidación o dolo. Y, para que el vicio de error en el consentimiento invalide éste, ha de recaer sobre la sustancia de a cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a la celebración del contrato, en el sentido de artículo 1.266 del Código Civil. Para que pueda prosperar la acción de nulidad del contrato con base en vicio de error en el consentimiento prestado en el momento de perfeccionarse el contrato, requiere que sea esencial y excusable, y derivado de actos desconocidos para el que se obliga contractualmente, así como que no se haya podido evitar con una diligencia media.

            La regulación legal de la participaciones preferentes se contiene en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financiero, en redacción dada por la Ley 19/2003, de 4 de julio y modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril de trasposición de la Directiva 2009/111/CEE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, con finalidad de fijación de las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbrido, entre ellos, las participaciones preferentes.  Características principales de ésta, son: 1.- su rentabilidad se encuentra condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o en el grupo consolidado en que se integre; 2.- es perpetua, pudiendo el emisor reservarse la posibilidad de su amortización una vez transcurrido al menos cinco años desde su desembolso; 3.- el inversor únicamente podría dejar sin efecto la inversión mediante la venta de la participaciones en el mercado secundario de valores en el que se negocia, desinversión que, en la actual crisis económica y financiera mundial, resultaría prácticamente imposible realización; 4.- el adquirente de la participación y titular no goza de preferencia en cuanto a orden de prelación de créditos; 5.- es producto no cubierto o garantizado por el Fondo de Garantí de Depósitos en ningún caso.

            Quinto.- El consentimiento prestado por la demandante en el contrato de adquisición de participaciones preferentes con la demandada Bankia SA, por un total nominal de 40.000 euros, lo fue careciendo la demandante de conocimiento alguno en la terminología, conceptos, técnica y actividad financiera de inversión de alto o elevado riesgo y de inversión en productos complejos y carácter perpetuo. La demandante, cliente de Bankia SA desde hacía años, ni siquiera recibió de ésta información precontractual alguna detallada, concreta y comprensible, habiendo la demandada efectuado actuación propia de servicio de asesoramiento personalizado a la demandante respecto a sus ahorros, hasta entonces, en depósito a plazo fijo, dado que la demandada no efectuó pregunta alguna a la demandante sobre su conocimiento o desconocimiento del producto complejo de participaciones preferentes y comprensión del riesgo elevado de esta, limitándose a mera referencia a que se trataba de un nuevo productos como si se tratara de depósito a plazo fijo, seguro y sin riesgo alguno, poniendo la firma de la demandante los documentos confeccionados, redactado y preparados por la demandada, anteriormente relacionados.

            Consta suficientemente acreditado que fue Bankia SA la que, primero sugirió –la demandante no solicitó en ningún momento invertir en dichas participaciones preferentes, producto del que ignoraba todo en cuanto a su complejidad, elevado riesgo y perpetuidad -, y a continuación, fue Bankia SA la que aconsejó insistentemente a su cliente y demandante traspasar los ahorros invertidos hasta entonces en depósito a plazo fijo, sin riesgo y con liquidez , a una nueva inversión en producto financiero, según la oferta verbal de la demandada, análogo o parecido a depósito a plazo fijo, denominado de participaciones preferentes, depósito que podría retirar a conveniencia del inversor el cualquier momento sin penalización, producto sin riesgo de pérdida alguna del capital invertido, y con alta rentabilidad, en cualquier caso, superior a la que, hasta entonces, la parte acora venía obteniendo mediante depósito a plazo fijo y sin riesgo, después de que la propia Bankia SA hubiera asesorado personalizadamente a la demandante.

            La demandante mantenía relación de confianza plena con la demandada Bankia SA, en cuanto a los ahorros de la primera de toda la vida, desde hacía muchos años antes de la adquisición de las participaciones preferentes objeto de autos, como cliente de Bankia SA minorista y de perfil conservador, teniendo depositada su plena confianza, como cliente minorista y de perfil conservador, en la demandada. Y Bankia SA no leyó siquiera a la demandante el texto de los documentos puesto a la firma, ni siquiera explicó o informó de un resumen de sus aspectos esenciales y definidores, y tampoco explicó en término comprensibles las características esenciales y principales de las participaciones preferentes, su complejidad, perpetuidad, tratándose de productos financieros de elevado riesgo, incluso de pérdida del nominal invertido. La demandada no facilitó a la demandante información comprensible previa a la formalización del contrato, ni en el momento de la de firma del documento, sobre los aspectos relevantes de las participaciones preferentes, su riesgo elevado incluso de pérdida de la inversión y su carácter perpetuo.

            En dicho contesto fáctico, la demandante asumió los documentos así puesto a su firma por la demandada, adicionando Bankia SA verbalmente que el nuevo producto de inversión lo garantizaba, ni más menos, que Caja Madrid, actualmente Bankia SA, lo que comportaba plena garantía de ausencia de riesgo en la inversión de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

            El hecho o circunstancia de que la demandante firmara los documentos que la demandada le puso a la firma, en los término ya expresados, documentos previamente redactados y cumplimentados por la demandada a salvo de la firma del demandante, al tratarse de cliente minorista con perfil conservador, consumidor o usuario, no puede suplir la omisión por la demandada de su obligación esencial y relevante de facilitar la debida información detallada y en término que resulten comprensibles para cliente minorista y de perfil conservador, de que trataba de producto financiero complejo, de elevado riesgo incluso de pérdida del metálico invertido, y de vencimiento perpetuo. Estas característica de las participaciones preferentes le fueron silenciada u omitidas por Bankia SA. La demandada ni siquiera formalizó documento de test de idoneidad, aún cuando la demandada efectuó tareas propias de asesoramiento personalizado de inversión de elevado riesgo, por lo que no indagó sobre los conocimientos de la demandante, en cuanto a inversión de riesgo, compleja y perpetua.

            Séptimo.- en relación con lo anteriormente referido, concurre asimismo supuesto de conflicto de intereses, dado que la demandada Bankia SA no se limitó a labores de simple o mera comercialización de las participaciones preferentes, sino que, por el contrario, fue la demandada la que sugirió primero, y, a continuación, aconsejó expresa y reiteradamente traspasar los depósitos de la demandante, hasta entonces a plazo fijo y sin riesgo, a participaciones preferentes de la demandada, y así lo logró ésta sin haber informado mínima y suficiente sobre las características principales o esenciales del producto financiero, y su funcionamiento, contraviniendo la demandada con tal proceder los artículo 78 bis y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores. La demandada no expresó que, con el nuevo producto financiero aconsejado, la propia demandada pretendía obtener autofinanciación y liquidez inmediata.

            Consecuentemente, el consentimiento prestado por la demandante deviene viciado, por error, motivado por la información facilitada por la demanda manifiestamente deficiente en calidad sobre los aspectos esenciales o principales del producto financiero aconsejado, y sin facilitar un tiempo previo a la formalización del contrato, indispensable para asimilar la demandante la entidad y características esenciales de las participaciones preferentes, y su aplicación a cada supuesto concreto de cada adquirente contratante. La demandante ignoraba todo lo relativo al producto de participaciones preferentes.

            Tratándose de error esencial y excusable – la demandante no pudo evitarlos mediante una diligencia media o regular –  en el consentimiento prestado por la demandante y adquirente de las participaciones preferentes de Bankia SA, inducido por la propia demandada, procede la estimación de la acción principal de la demanda, de declaración de la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes objeto de autos. Y, conforme a los dispuesto por el artículo 1.303 del Código Civil, con restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, en los términos que se especifican en el fallo de la presente resolución.

            La estimación de la acción de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes, por vicio de error en el consentimiento, con lleva que queden imprejuzgada las acciones ejercitada en la demanda, subsidiariamente, de incumplimiento de contrato y de indemnización de daños y perjuicios.

            Octavo.- En lo referente al motivo de oposición de la demandada Bankia SA, de caducidad de la acción, se trata de acción, la ejercitada en la demanda con carácter principal, de nulidad de contrato por vicio de error en el consentimiento, y su plazo de caducidad es de cuatro años, que empezará a correr desde la consumación del contrato, por así disponerlo el artículo 1.301 del Código Civil. Tratándose de contrato de adquisición de participaciones preferentes, en que concurre vicio de error en el consentimiento, la demandante suscribió solamente los documentos que la demandada Bankia SA le puso a la firma, previamente redactados, confeccionados y cumplimentados por la demandada, sin haber informado previa ni simultáneamente la demandada, en término que resultaran comprensibles, de sus características esenciales, lo que excluye que el inicio del cómputo del plazo de caducidad, de consumación del contrato, sea el momento de la firma del contrato. Dicho inicio del cómputo del plazo o “dies a quo”, momento de consumación del contrato, al ser de tracto sucesivo con obligaciones recíprocas periódicas, de liquidación trimestral para abono de cupones o interese que, previamente, han de liquidarse e imputarse a una otra parte, ha de posponerse al momento de cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones para ambas partes, por lo que, en el omento de presentación del escrito de demanda el 3 de junio de 2014, la acción referida no se encontraba caducada.

            Noveno.- En cuanto a las costas, procede, en aplicación de los dispuesto por el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, su imposición y condena a la demanda, conforme al principio objetivo del vencimiento en el proceso, dado que la demanda debe ser estimada.

            Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación,

FALLO

Uno.- Con estimación de la demanda interpuesta por XXX, representada por el procurador Emilio García Guillén, contra Bankia SA, representada por el procurador con Manuel Lanchares Perlado;

Dos.- Declaro la nulidad, por vicio de error en el consentimiento prestado, de la orden de 25 de mayo de 2009 de adquisición de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, serie II, por nominal de 40.000 euros correspondientes a 400 títulos, documento reproducido a los folios 376 y vuelto de los autos;

Tres.- Y condeno a Bankia SA a estar y pasar por la declaración anterior, y a abonar a la demandante CUARENTA MIL EUROS (40.000 euros), y su interés desde la contratación antes expresada, el 25 de mayo de 2.009, deduciendo el importe de los intereses o cupones abonados por la demandada a la demandante, a determinar, en su caso, en ejecución de sentencia, y, desde la sentencia, los intereses de la mora procesal, del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil;

Cuarto.- Por último, condeno a la demandada al pago de las costas.

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