Obligaciones Subordinadas Eroski – Sentencia 60/2017

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Sentencia

SENTENCIA nº 60/2017

En Estella-Lizarra, a 12 de abril de 2017.

Vistos por mi, Eva Mª Gil González, Magistrada Juez titular del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Estella-Lizarra y de su partido, los presentes autos del juicio ordinario registrado con el número que consta en el encabezamiento seguido en este Juzgado a instancia de la procuradora Dña. Isabel Méndez Guzmán, en nombre y representación de xxxxxxxxxxxxxxx, quienes comparecieron asistidos del letrado D. Ignacio Ferrer-Bonsoms frente a Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito (en adelante, Caja Laboral Popular) representada procesalmente por la procuradora Dña. Mercedes Ciriza Sanz con la asistencia letrada de D. Pedro Learreta, he dictado la presente con base en los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Por la referida parte actora, en fecha 23 de julio de 2015, se presentó escrito que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, por el que interponía demanda de juicio ordinario frente a Caja Laboral Popular en el ejercicio de la acción de resolución por incumplimiento contractual, subsidiariamente de anulabilidad contractual por error en el consentimiento y, también de forma subsidiaria, la acción de responsabilidad contractual por los daños y perjuicios causados al incumplir la demandada sus obligaciones contractuales de información en la que, alegados los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes en apoyo de sus pretensiones, terminaba solicitando se dictase sentencia estimatoria de conformidad con el contenido del suplico de su demanda.

Segundo.- Por decreto de fecha 31 de julio de 2015 (tras la presentación del poder de representación procesal requerido por diligencia de ordenación de fecha 27 de julio de 2015) se admitió a trámite la demanda referida y se dio traslado de ella y de los documentos que la acompañaban a la parte demandada emplazándola para que, en el término de veinte días, compareciere en autos, asistida de abogado y representada por procurador, para contestar a aquélla lo que así hizo mediante escrito de fecha 28 de septiembre de 2015 en el que se oponía a la demanda promovida de contrario.

Tercero.- Por diligencia de ordenación de fecha 29 de septiembre de 2015 se señaló el día 29 de octubre de 2015 para la celebración de la audiencia previa a la que asistieron las partes y, tras fijar los hechos controvertidos, solicitaron el recibimiento del pleito a prueba admitiéndose de las pruebas propuestas, las consideradas pertinentes, tal y como consta en autos.

Cuarto.- Llegado el día del juicio, se practicaron las pruebas admitidas (interrogatorio de parte y testifical de D. Roberto Sáenz Martínez de Antoñana) y tras formular las partes sus conclusiones por escrito, en tanto no se había remitido toda la prueba documental que había sido admitida en el acto de la audiencia previa, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia habiéndose registrado la vista en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, conforme a lo dispuesto en el art. 187 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- Cuestión controvertida.-

La parte actora pretende con la interposición de la presente demanda resolver el contrato de suscripción de valores por falta de entrega de los títulos y, subsidiariamente, en caso de no ser estimada dicha acción, obtener una declaración judicial de nulidad de las órdenes de compra de valores, aportaciones financieras subordinadas Eroski, efectuadas en fecha 20 de junio de 2007 y 16 de abril de 2009, por error en el consentimiento y subsidiariamente, ejercita la acción de responsabilidad contractual, solicitando en todo caso la condena a la devolución de las prestaciones efectuadas por las partes por razón de dicho contrato.

Segundo.- Hechos probados.-

xxxxxxxxx, carpintero de profesión y sin estudios superiores, suscribió en fecha 20 de junio de 2007, la orden de compra de valores, concretamente, de 1.600 obligaciones financieras subordinadas Eroski O.AFSE-EROSKI 07-07 (documento nº 1), a las 13:30:41 horas. El Sr. xxxxxxxx trabajó para Embega Sociedad Cooperativa, perteneciente al Grupo Mondragón.

En idéntica fecha Dña. xxxxxxxxxxxxx suscribe otras 1.600 aportaciones Eroki, concretamente, a las 13:31:44 horas.

En fecha 16 de abril de 2009, Dña. xxxxxxxxxxx suscribe otras 240 obligaciones. En idéntica fecha lo hacen sus hijos, xxxxx quien suscribe 240 obligaciones e xxxxx, que suscribe 633 obligaciones.

Las decisiones financieras de la familia las tomaba Dña. xxxxxxxx y el resto de la unidad familiar, esposo e hijos, confiaban en ella todas las gestiones bancarias. Ésta, a su vez, al tomar decisiones en este sentido se dejaba guiar por su hermana, Dña. xxxxxxxxx, que trabajó en la entidad demandada hasta la fecha de su jubilación, el 1 de marzo de 2001 quien, por lo tanto, no conocía bien el producto pues éste no se ofertaba cuando trabajaba en dicha entidad.

La unidad familiar carece de conocimientos financieros cualificados pues sus trabajos son ajenos a dicho sector y, por ello, durante su relación contractual con la entidad no habían suscrito productos de riesgo. Todos ellos pensaban que estaban financiando a la entidad y que en ningún caso había riesgo de perder la inversión puesto que bastaba con vender los títulos en el mercado secundario y nadie les advirtió que ello podía ocurrir, como así aconteció en el año 2011 cuando trataron de vender sus títulos al necesitar el dinero xxxxx.

La contratación del producto se hizo sin que la entidad financiera demandada informara de forma detallada de las características del producto ni de los riesgos que asumían.

La contratación se realizó de forma telefónica, sin desplazamiento físico, de manera que Dña. xxxxxxxx habló con el director de la sucursal de xxxxxxxxxxxxxxxxxxx, xxxxxxxxx, y le dijo que quería contratar el producto que ya conocía por la publicidad difundida en los medios, de manera que éste le remitió por valija toda la documentación indicando los apartados en que debían estampar su firma cada uno de los contratantes de manera que una vez cumplimentada la volvió a remitir por valija a través de la sucursal que la entidad tenía abierta en Estella.

Una vez recibida la documentación emitió la orden y se suscribieron las aportaciones financieras, de manera que ni ella ni el resto de su familia fue informada de los riesgos del producto sino todo lo contrario, pues se destacó su rentabilidad que, según consta en la ficha aportada era de dos puntos y medio porcentuales superiores al interés de referencia (euríbor a un año). Asimismo no se le explicó que era un producto con riesgo y que el capital invertido podía perderse.

Aunque el director de la sucursal dice que remitió la ficha resumen del producto y así consta como recibida en el documento que los demandantes suscriben lo cierto es que no se explica de forma sencilla cuáles son los riesgos, los cuales pueden pasar desapercibidos para un cliente sin formación especializada. Es más, la propia forma de contratación del producto pone de relieve la nula e inexistente información facilitada pues el director se limitó a remitir la documentación que debe ser cumplimentada dando por hecho que los actores ya conocían tal producto pero sin cerciorarse de ello, sobre todo, cuando en el caso de los hijos constaba que no ostentaban el perfil adecuado para celebrar este tipo de contrato.

Tercero.- Resolución contractual.-

Ejercita, la parte demandante, en primer término, la acción de resolución contractual al entender que la entidad demandada no ha cumplido una de las obligaciones esenciales del contrato en tanto no entregó a los demandados los títulos suscritos.

Sin embargo, esta acción no puede ser estimada en tanto tales títulos no se entregan físicamente sino que la misma se formaliza mediante su anotación contable en la cuenta de depósito y administración de valores que para tal fin los clientes suscriben con la entidad y donde se reflejan todos los movimientos (ficta traditio).

Asimismo consta acreditado que a la fecha de suscripción de los valores, las mismas fueron comunicadas a Iberclear por Caja Laboral Popular a través del fichero CAT70T para informar de las anotaciones realizadas en el Registro de Terceros de su entidad (y así consta reflejado en el certificado que emite Iberclear).

En todo caso, de considerar que los títulos no fueron entregados, el contrato ni siquiera estaría perfeccionado y, por lo tanto, no podría haber producido efectos siendo evidente que el contrato se perfeccionó y produjo sus efectos en tanto durante la relación contractual los demandantes percibieron los intereses previstos.

Cuarto.- Acción de anulabilidad contractual.- Elementos del contrato: consentimiento.-

En segundo lugar, la parte demandante ejercita la acción de anulabilidad contractual al entender viciado el consentimiento otorgado por los demandantes.

Para que el contrato exista y sea válido es preciso que concurran tres elementos claramente definidos en el art. 1.261 del Código Civil (en adelante, CC) y que son, según se relacionan en dicho precepto, el consentimiento de los contratantes, el objeto cierto del contrato y la causa de la obligación que se establezca. A ellos se refiere el propio art. 1.254 CC al señalar que el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse respecto a otra u otras en darse alguna cosa o prestar algún servicio.

En el presente caso, la parte demandante pretende anular los contratos celebrados, en primer término, por falta del primero de los elementos que, evidentemente en este caso, sí que concurre pues el actor emitió una declaración de voluntad dirigida a formalizar el contrato.

En segundo lugar, pretende anularlo al estar viciado el consentimiento emitido por error ya que prestó su conformidad sin haber recibido una información completa y suficiente de la entidad financiera cuando concertó el contrato habiendo formado su voluntad sobre la base de una creencia inexacta.

A este respecto, dispone el artículo 1.266 CC que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato –como señala el ya referido art. 1.261, ordinal segundo, del Código Civil-. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias – pasadas, concurrentes o esperadas – y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Como se ha señalado, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos – sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Además el vicio de error en el consentimiento exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia –así, sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982, nº 756/1996, de 28 de septiembre, nº 726/2000, de 17 de julio y nº 315/2009, de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1.266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Ahora bien, en algunas ocasiones, la Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en el Texto Refundido de Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, cuyo artículo 3 y bajo la rúbrica concepto general de consumidor y de usuario, contiene la definición de consumidor a los efectos de la Ley diciendo que son las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar al demandante y, en el ámbito de la contratación bancaria en el que nos encontramos, el legislador adopta aún mayores cautelas por ser la parte más fuerte el profesional dedicado a ello a quien se le impone un deber de información.

Quinto.- Deber legal de información.-

En este caso concreto, teniendo en cuenta el ámbito contractual en el que nos encontramos, el deber de información impuesto al empresario aun es más exigente pues no es la genérica de un buen padre de familia sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes (sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005).

Así, con carácter general para todos los consumidores, el art. 60.1 TRLGDCU, impone al empresario antes de contratar un deber de poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular, sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo. Al encontrarnos en presencia de un contrato financiero, le es aplicable además la normativa contenida en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en la redacción dada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que impone en su art. 79 una obligación de transparencia y diligencia a las entidades que presten servicios de inversión en interés de sus clientes cuidando de tales intereses como si fueran propios.

El art. 79 bis de dicha Ley señala en su apartado primero que las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. En el apartado segundo, indica que toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. Y, por último, en el tercero, señala que a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

Sexto.- Plazo de ejercicio de la acción que se ejercita.-

En primer lugar, siguiendo los motivos de oposición esgrimidos por la parte demandada, resulta preciso indicar si la acción no puede ejercitarse por haber caducado ya.

En este sentido, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.301 CC la acción de nulidad sólo durará cuatro años y empezará a correr, en los casos de error o dolo, desde la consumación del contrato.

En los contratos sinalagmáticos la consumación coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes. La parte demandada sostiene, sin embargo, que el dies a quo que determina el inicio del cómputo del plazo es el momento en que se tuvo conocimiento del error que, en el presente caso, se sitúa en el momento en que xxxxx intentó vender las aportaciones financieras y no lo consiguió. En este sentido, la parte demandada sostiene que la acción ha caducado por cuanto la propia demandante al ser interrogada por este extremo reconoció abiertamente que habían transcurrido más de cinco años desde que acudió a la entidad a intentar vender las participaciones sin poder hacerlo.

Sin embargo, el precepto es claro en orden a señalar el momento en que se produce la caducidad que no es otro que el de la consumación del contrato que, en este caso, no se ha producido por cuanto es evidente que el producto contratado produce un interés, según lo pactado, y dichos intereses se siguen devengando en tanto el producto no ha sido amortizado por la entidad emisora. Así lo acredita la demandante al aportar, como documento nº 19, la información relativa a los intereses percibidos por la Sra. Ágreda en los ejercicios 2008 a 2014.

Por ello, no puede sostenerse que tal consumación se haya producido íntegramente pues sólo la parte demandante es quien cumplió con sus obligaciones y el contrato suscrito siguió produciendo efectos pues los intereses también se abonaron en el año 2014.

Séptimo.- Valoración de la prueba.-

En el caso concreto enjuiciado, resulta evidente que los demandantes carecen de formación en productos financieros y así pudo constatarse en el interrogatorio practicado.

Asimismo, la parte demandante no recibió una información precontractual que le hubiera permitido comprender la naturaleza del producto. Así lo corroboró el gestor comercial encargado de comercializar el producto, D. Roberto Sáenz Martínez de Antoñanza, cuyo testimonio sirvió para poder conocer cómo el propio empleado del banco desconocía el riesgo del producto, como así aseveró y es más, desconocía las propias características del mismo, lo que revela la falta de diligencia de la entidad al no formar especialmente a sus empleados en esta materia a fin de proporcionar una información completa y detallada a sus clientes respecto a un producto que, por sus propias características, exigen dar una explicación especializada.

La aportación de dicho testigo fue especialmente relevante a fin de acreditar la muy deficiente actuación de la entidad bancaria demandada. Así aseguró que su intervención se limitó a enviar la documentación prerredactada por la entidad y que no desarrollo ninguna actividad de asesoramiento pues se limitó a cumplir las órdenes dadas por xxxxx, con la que tenía muy buena relación, por lo que evidentemente no le informó de ningún escenario negativo. Tampoco se le explicó que era un producto perpetuo. Incluso manifestó que era un producto sin riesgo que se podía recuperar en el mercado secundario, que no le informó de los riesgos y que en ese momento el producto funcionaba.

Por otro lado, el propio perfil del cliente desaconseja tal producto pues el testigo destacó que era un cliente conservador por lo que la naturaleza del producto no encajaba en dicho perfil.

El contrato, por otro lado, aunque se refiere a los tipos de riesgo que pueden derivarse de la operación, tampoco detalla estos riesgos de una forma clara y comprensible para los demandantes.

En este sentido, la parte demandada, que es a quien corresponde hacerlo, no ha desplegado ninguna actividad probatoria para poder concluir que le informaron de forma clara, precisa y suficiente resaltando los riesgos que la operación suscrita entrañaba para evitar malentendidos pues la practicada, como se ha indicado, ha servido para acreditar la deficiente labor desarrollada en este sentido.

Es patente que ni xxxxxxxxxxxxxxxx ni el resto de sus familiares tenían conocimientos financieros y, por lo tanto, no se encontraba en condiciones de poder concertar ese producto bancario, de tal manera que dadas las circunstancias, la Caja Laboral Popular, debió haber desaconsejado ciertamente la contratación.

Por otro lado, la terminología empleada en el contrato no es lo suficientemente sencilla y puede perfectamente inducir a confusión a personas que no están experimentadas en esta materia y si además, no existió una explicación pormenorizada o al menos unos folletos que ayudaran a disipar cualquier duda razonable, no se hicieron simulaciones, y las explicaciones verbales fueron nulas, faltándose así al más elemental deber de información al cliente en la debida forma, hay que entender que ese contrato es nulo, porque se debe apreciar un vicio de consentimiento al amparo de los artículos que regulan el error anteriormente citados teniendo en cuenta que el error invencible, fue esencial, ya que recayó sobre las condiciones esenciales del contrato o, si se quiere, sobre aquellas condiciones de la sustancia objeto del contrato que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo y, ha de reputarse excusable, a la vista de que se omitió toda información relevante al cliente en relación a la operación financiera y a sus riesgos, deber de información que debía haber extremado al no poseer ninguno de los demandantes conocimientos en el sector.

Octavo.- Costas procesales.-

Conforme al principio del vencimiento objetivo reconocido en el art. 394.1 LEC procede la imposición de las costas del proceso a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. En este caso, habiéndose estimado totalmente la pretensión ejercitada por la parte actora, corresponderá a la entidad demandada asumir el pago de las costas originadas en este procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Estimo la demanda interpuesta por xxxxxxxx, a través de su representación procesal, frente a la Caja Laboral Popular quien compareció también debidamente representada y, en consecuencia,

1.- Declaro nulo, por error en el consentimiento prestado, el contrato de suscripción de obligaciones subordinadas Eroski efectuada el 20 de junio de 2007 y en fecha 16 de abril de 2009;

2.- Condeno a Caja Laboral Popular a que restituya las cantidades entregadas más el interés legal correspondiente desde el abono de dichas cantidades y los procesales desde el dictado de esta sentencia más las cantidades satisfechas en concepto de gastos de administración y depósito comprometiéndose el demandante a la restitución de lo que haya percibido por los títulos suscritos con los intereses legales correspondientes;

3.- Condeno a la entidad demandada al pago de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes poniendo en conocimiento de las mismas que no es firme y que frente a ella cabe interponer recurso de apelación por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de los veinte días hábiles siguientes a su notificación y en el que deberán exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna (art. 458 LEC).

Deberá acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial la suma de cincuenta euros con apercibimiento que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución para su unión a los autos de su razón registrándose la original en el Libro de Sentencias del Juzgado.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Juez que la suscribe en el mismo día de su fecha de lo que doy fe.

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