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División judicial de patrimonio hereditario
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La nulidad de la partición no está regulada orgánicamente en el  Código civil, sino que se aplica la normativa general de la invalidez del negocio jurídico (así, la  sentencia de 13 de junio de 1992  lo dice, refiriéndose a “las mismas causas que las de los contratos”). Se producirá, por tanto, cuando falta un elemento esencial, cuando se contravenga una norma imperativa o prohibitiva o cuando concurra con vicio del consentimiento o un defecto de capacidad. Como presupuesto –o elemento– esencial, se cuenta la determinación del patrimonio hereditario del causante. Y para poder hacerlo es imprescindible la fijación del suyo y del cónyuge o herederos del mismo, correspondientes a su parte de los bienes gananciales. En otro caso, se estaría practicando una partición de patrimonio a sabiendas de que es parcialmente ajeno.

En este sentido señala la  Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 26 de noviembre de 2002  ( AC 2002, 2341)   que «… Así lo reconoce el propio TS en  Sentencia de 8-6-1999  ( RJ 1999, 4103)   en la que, confirmando otra de esta misma Sala, se dice que “cuando los cónyuges, o sus herederos, no realicen voluntariamente la liquidación del régimen que disciplinaba sus relaciones patrimoniales, o no se hayan sometido al arbitraje de un tercero, permitido por el artículo 2.1 a) de la  Ley 36/1988, de 5 de diciembre  ( RCL 1988, 2430 y RCL 1989, 1783)  , de Arbitraje, cualquiera de ellos está facultado a acudir a la vía judicial con el objeto de obtener dicha liquidación, e idéntica facultad cabe establecer respecto a los causahabientes de aquéllos.

La liquidación no supone sólo distribuir y adjudicar bienes, sino que debe dejar resuelto el destino de las obligaciones pendientes de ejecución y, sobre todo, ha de determinar la ganancia partible, habida cuenta de que sólo a través de ella cabe establecer el haber líquido sometido a partición, lo cual supone la formación de los inventarios, el avalúo y la tasación de los bienes, la determinación del pasivo de la sociedad y el establecimiento de las operaciones precisas para su pago, la fijación del remanente líquido y su distribución, así como la adjudicación de bienes para su pago.

En la coyuntura del debate, en 4 de abril de 1984, fecha en que don Félix otorgó testamento, los bienes gananciales pertenecientes a la referida sociedad conyugal pendían de liquidación, sin que los cónyuges hubieran establecido las reglas sobre el activo y el pasivo de la sociedad, el pago de las deudas existentes, en su caso, respecto a ella, el orden de prelación para su abono, la efectividad de las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge y la liquidación del remanente, de manera que tal patrimonio correspondía a la comunidad formada por don Félix y sus cuatro hijos, como causahabientes de su madre, no teniendo aquél facultad de disposición sobre los propios bienes gananciales, sino una titularidad parciaria sobre el conjunto de los mismos.

En definitiva, era obligada la liquidación de la sociedad de gananciales como presupuesto previo a la práctica de las operaciones particionales, cuya omisión, valorada debidamente por la resolución de instancia, provoca el perecimiento de estos motivos”. La tesis había sido ya sostenida en anteriores resoluciones del mismo Alto Tribunal (  SSTS 7-12-1988  [ RJ 1988, 9301]   y  22-2-1997  [ RJ 1997, 1191]  ), y también las Audiencias Provinciales siguen la misma línea (  S. de 28-9-2000  [ AC 2000, 1799]   de la AP de Segovia Sección Unica,  S. de 9 febrero 1998  [ AC 1998, 3970]  , de la AP de A Coruña Secc. 4ª y  S. de 10 octubre 1994  [ AC 1994, 2423]   de la AP de Granada). Más recientemente, la  STS de 17-10-2002  ( RJ 2002, 8968)  , aunque en hipótesis referida a caso de fallecimiento de persona que había contraído dos matrimonios, pretende “clarificar la postura de que esta Sala frente a una partición de la herencia de causante del que no se ha practicado previa o simultáneamente la liquidación de su comunidad de bienes gananciales, sea ésta única o sean dos por haber concurrido dos matrimonios sucesivos. La nulidad de la partición no está regulada orgánicamente en el  CC  ( LEG 1889, 27)   sino que se aplica a normativa general de la invalidez del negocio jurídico (…)… Se producirá por tanto, cuando falta un elemento esencial, cuando se contravenga una norma imperativa o prohibitiva, cuando concurra con vicio del consentimiento o un defecto de capacidad. Como presupuesto o elemento esencial, se cuenta la determinación del patrimonio hereditario del causante y para poder hacerlo es imprescindible la fijación del suyo y de cónyuge herederos del mismo, correspondientes a su parte de los bienes gananciales. En otro caso se estaría practicando una partición de patrimonio a sabiendas de que es parcialmente ajeno”. A tal efecto, la citada  sentencia recuerda lo expresado en la de 8 de marzo de 1995  ( RJ 1995, 2157)  , según la cual entre las facultades de los albaceas-contadores-partidores entra la de liquidar la sociedad ganancial del causante y del cónyuge viudo (  sentencias de 18-4-1928, 10-1-1934  [ RJ 1934, 35]   y  17-4-1943  [ RJ 1943, 418]  , además de Ress. DGRN de 14-3-1903, 30-4-1906, 31-3-1912 y 22-8-1914)…».

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