Nulidad Bono Estructurado BARCLAYS

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Se trata de la Sentencia de fecha 16 de abril de 2015, dictada por la Audiencia Provincial de Soria (sección 1ª).

El Juzgado de Primera Isntancia, en fecha de 16 de enero de 2015 ,  fijaba el siguiente pronunciamiento:

“Estimando la demanda interpuesta por Dª Natalia , declaro la nulidad, por infringir normas imperativas y por error de consentimiento, de los contratos para la suscripción del bono autocancelable Telecom. Tef, fte dte cupón 12 %, NUM000 , emitido por Credit Suisse Internacional y del Bono Autocancelable RBS, SAN BBVA, cupón 16 %, NUM001 , emitido por Morgan Stanley&Co, Internacional PLC, celebradas entre la demandante y la demandada Barclays BankSA, a la que se condena a estar y pasar por tales declaraciones, así como a devolver a la atora, las cantidades de 184.000 y 81.000 euros, a que respectivamente ascienden el importe de suscripción de los bonos autocancelables, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de cargo en la cuenta de la demandante de las mismas, hasta su completo pago, todo ello, con imposición de costas a la parte demandada.”

El Bono Autocancelable RBS, fue suscrito en fecha de operación de 23 de enero de 2008, con fecha de vencimiento de 6 de marzo de 2013, siendo el subyacente, cesta compuesta por acciones de Royal Bank Of Scotland, Banco de Santander, y BBVA, con precios iniciales de 330,45 GBP, SAN 11,93, y BBVA, de 13,76 euros. Siendo el nominal de 29.123,00 euros. Fijando una serie de operaciones de cupones y reembolsos, y fijando una serie de fechas de pago, que oscilaban, la primera desde 5 de marzo de 2009, y la última de 6 de marzo de 2013, y siendo el listing de la Bolsa de Luxemburgo (folio 59).

El importe de este Bono era de 81.000 euros. Y el periodo de vencimiento era de 5 años (enero de 2008 a marzo de 2013). Este producto no tiene el capital garantizado.

Siendo cierto que ya en fecha de 6 de abril de 2011, se dirigió la actora al Banco para solicitar información, y quejarse del producto adquirido. Y dirigiéndose, posteriormente, a la CNMV, en fecha de 23 de mayo de 2011, indicando que ha existido déficit de información recibida por la entidad demandada.

Habiéndose dirigido a la misma, sin contestación (en fecha de abril de 2011), y quejándose de los productos estructurados.

Reseñando que no encajaba en el tipo de inversor que la actora era, no habiendo rellenado  cuestionario alguno.

En respuesta a la demanda de CNMV, la entidad Barclays informó, en fecha de 1 de septiembre de 2011, en carta dirigida a la CNMV, que “la actora firmó la advertencia legal 3, en la que se reconocía que el producto contratado con era adecuado a su perfil de inversor”. Añadiendo que tenía experiencia en “productos de renta variable, con riesgo de capital, habiendo comprado un bono estructurado por importe de 75.000 euros, a 5 años, que vendió anticipadamente en fecha de 1 de febrero de 2008, al 111 %”. Por lo que sí tenía experiencia en este tipo de productos. Acompañando a la contestación “términos y condiciones finales, liquidación de la compra y posterior venta”.

Sobre los productos antes suscritos por la actora:

Pero conviene decir, además, una cuestión trascendental. Todos los productos contratados anteriormente por la actora, llevaban consigo el folleto de los datos generales del fondo, la política de inversión al que responden, y las advertencias sobre los riesgos relevantes de las inversiones. Fijando expresamente los riesgos de crédito, los riegos de inversión, riesgos de mercado y riesgos de inversión.

Añadiendo los de concentración geográfica o sectorial. Y riesgos por inversión en instrumentos financieros derivados. Y que la composición de la cartera conllevaba una información adicional sobre procedimiento de suscripción y reembolso. Y de rentabilidad y gastos.

En cualquier caso, para determinar si ha existido o no suficiente información, simplemente hemos de acudir al dictamen de un organismo objetivo e independiente, como es la CNMV, y en la resolución de fecha de 17 de mayo de 2012.

En la misma se determina que:

1.- Valorando la ley 47/07, de 19 de diciembre, que adaptó la legislación española a la normativa MIFID, en materia de protección a los inversores, es preciso entender que, en cuanto a los fondos DTE, suscritos antes de la entrada en vigor de la normativa referencia, se ha de concluir que la entidad bancaria, no aportó suficiente información, ni a dicha CNMV, a pesar de serle exigida, ni al órgano judicial, sobre las inversiones en fondos anteriores.

Que hubieran permitido justificar que “el producto se ajustaba al perfil inversor de la actora”.

Cuanto que lo cierto es que, al contrario de lo expuesto por la entidad recurrente, la actora tenía más experiencia en productos de carácter fijo, que en renta variable.

De tal manera concluye que la entidad bancaria no ha cumplido con las exigencias, según las cuales, habría de procederse, antes de la contratación del producto, a recabar información adecuada sobre el cliente, contrastar las características del producto ofrecido, y si dichas características se ajustan a la experiencia o perfil inversor del cliente.

2.- En cuanto al bono RBS, contratado después de la entrada en vigor de la ley 47/07 de 19 de diciembre de 2007. Con carácter de producto complejo.

Se indica que el documento firmado por la actora, donde reconoce que el producto no era adecuado para ella, tiene fecha de 17 de noviembre de 2009, y por tanto, no puede considerarse acreditado que, con carácter previo a la contratación del producto objeto de reclamación, la entidad recurrente hubiera hecho la preceptiva evaluación de conveniencia.

Siendo exigible que al ser cliente minorista, la entidad debería, antes de contratar el producto, analizar la conveniencia, de si la actora tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del producto ofertado.

Y si no lo es debe advertírselo al cliente, cosa que en el citado producto no ha tenido lugar.

Añadiendo que es exigible la información adecuada, clar, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo a la actora, sobre las características y riesgos del producto, para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos, de forma que el cliente conozca, con precisión, los efectos de la operación a contratar.

En el caso de autos, concluía la CNMV, en los términos y condiciones definitivas, están fechadas con posterioridad a la contratación de los bonos, y remitidos al cliente, tras la reclamación del mismo al servicio de Atención al Cliente, no antes.

Es decir, existe una diferencia fundamental con otros productos de renta variable anteriormente contratados.

Añadiendo a continuación que cuando se tratara de adquisición de productos con duración superior a un año, el cliente debería recibir en los domicilios información sobre la valoración de las inversiones con una periodicidad, como mínimo, anual, y trimestral, en el caso que hubiera alteración en su composición. No habiéndose aportado los extractos periódicos por la entidad recurrente.

Fijando como conclusión que “para el bono contratado en 2007, la entidad recurrente “no ha acreditado que dispusiera de información suficiente que le permitiera valorar la adecuación del producto a su experiencia o perfil inversor (fondo DTE)”.

 Y en cuanto al fondo RBS, la entidad bancaria, no ha acreditado que realizar, con carácter previo, la preceptiva evaluación del test de conveniencia.

 Y considerando, en suma, que no ha quedado acreditado que la entidad le informara sobre las características del producto, con carácter previo a la contratación.

 Siendo éstos los datos que se derivan de la práctica de la prueba obrante en los autos, fuera de las declaraciones testificales, y lógicamente interesadas, de empleados de la entidad recurrente.

Y siendo indiferente que uno de los bonos DTE, estuviera garantizado o no, y la actora podría obtener la totalidad de la inversión, pues lo que se está discutiendo es exclusivamente si los productos bancarios contratados adolecen, o no, de los vicios de consentimiento a la hora de contratar, pues fueron contratados con error.

Y fueron contratados con error en la actora, provocado por la entidad bancaria, porque la información dada a la misma, por la entidad recurrente, no fue la adecuada y exigible según la normativa en vigor, en el momento de contratación de los bonos autocancelables.

Debiendo recordarse, además, que el informe de la CNMV, se hizo tras recabar la información precisa de la entidad bancaria recurrente, es decir, siendo la respuesta ofrecida sometida a los principios de contradicción. Si no aportó dicha información la entidad bancaria a la CNMV, debemos entender que dicha información y los documentos acreditativos de la misma, no existían.

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