Las cláusulas más peligrosas que podemos encontrar en las hipotecas

El papel de las Entidades Financieras en la crisis económica que atraviesa nuestro país ha sido fundamental. Y es que los bancos han pasado de realizar actividades bancarias o de crédito, a prestar servicios de inversión. Esto no ocurre solo en España. Tiene su origen en Estados Unidos y es una realidad ya extendida en toda Europa.

Pero, ¿qué es lo que ha ocurrido? Sencillamente, que en su momento no se creó una ley que estableciera unos protocolos a seguir en la prestación de dichos servicios de inversión. De esta manera, las distintas Entidades Financieras, a través de sus sucursales, han traspasado a sus clientes el riesgo de la inversión neutralizando el suyo propio a través de “pequeñas dosis”: participaciones preferentes, swaps, cláusulas suelos, etc.

Así, por ejemplo, las hipotecas han pasado de ser productos bancarios tradicionales a productos híbridos. Es frecuente que nos encontremos con operaciones mixtas en las que se pacta un tipo fijo para un periodo inicial (de seis a doce meses normalmente), y un tipo variable para el resto del plazo que suele expresarse como la suma de un índice referencia y un porcentaje (margen o diferencial) constante.

En la actualidad, la mayoría de las hipotecas están referenciadas al Euribor, tipo de referencia oficial que refleja el tipo de interés al que las principales entidades financieras se prestan dinero entre sí en el mercado interbancario. Pero ni siquiera un índice de referencia oficial es garantía. El pasado diciembre de 2013, tras una larga investigación, se demostró cómo algunas de las grandes entidades bancarias habían “amañado” el cálculo del índice entre 2005 y 2008, haciéndose acreedoras de la correspondiente sanción impuesta por la Comisión Europea de 1.712 millones de euros.

Por otro lado, el IRPH, índice de referencia no oficial al que así mismo están referenciadas numerosas hipotecas, ha sido declarado nulo por ser abusivo. Así lo ha reconocido la reciente Sentencia de 29 de abril de 2014, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián, que afirma que “lo que resulta indudable es que una de las partes, el prestamista, tiene la posibilidad de influir en el importe del índice tomado como referencia por el préstamo suscrito entre los litigantes” quedando comprometido, por tanto, lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código civil: “la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”.

Junto a estas prácticas abusivas podemos encontrar en las hipotecas una serie de cláusulas que también presentan ese carácter abusivo en perjuicio del consumidor. Dichas cláusulas son:

1. Cláusula de limitación a la variación del tipo de interés: las conocidas “cláusula suelo“.

La cláusula suelo es una condición general predispuesta destinada a ser insertada en pluralidad de contratos sin haberse negociado de forma individualizada, es decir, cláusulas que han sido redactadas previamente sin que intervenga en su contenido el consumidor. El Tribunal Supremo en su Sentencia nº 241/2013 de 9 de mayo de 2013 señala (párrafo 157) que “la propia regulación sectorial demuestra que se trata de cláusulas predispuestas, que en su aplicación práctica se concretan en ofertas irrevocables”.

La consecuencia directa de ser una cláusula no negociada individualmente es el cumplimiento del criterio de transparencia del artículo 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLCU) y otras leyes complementarias.

Y es justo la falta de transparencia, reconocida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2013, lo que ha abierto una nueva línea de ataque a los consumidores. Nuestro más alto Tribunal, que fundamenta la falta de transparencia en el criterio establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europa al interpretar la Directiva 93/13 de Consumidores y Usuarios, establece un nivel de exigencia elevado. Concreta las siguientes circunstancias significativas:

• Simulaciones de escenarios diversos relacionados con el escenario razonablemente previsible del tipo de interés en el tiempo de contratar (párrafo 225.B).
• Coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad (párrafo 225. D).
• Información sobre el comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo (párrafo 256).

Además, el Auto de 3 de junio de 2013 señala que el requisito de transparencia no se satisface por la observancia de una o algunas de las distintas medidas indicadas con carácter meramente orientativo en las letras a) a f) del párrafo 225 de la sentencia, y Auto de 3 de junio de 2013:

1. Creación de una apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.
2. La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
3. La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.
4. Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.
5. La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonable previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en la fase precontractual.
6. Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 establece el principio de transparencia como medio de control de la abusividad. La citada sentencia señala que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o que puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

Por otro lado, la Sentencia considera que la falta de información de las cláusulas suelo, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, los convierte en préstamos a interés mínimo fijo que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. Ello ocasiona un desequilibrio en perjuicio del consumidor contrario a las exigencias de la buena fe y falta de reciprocidad. En este sentido, es cierto que la normativa española no contiene especiales precisiones sobre qué debe entenderse por desequilibrio importante contrario a la buena fe. Por ello, la Sentencia del Tribunal Supremo indica que debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto.

2. Cláusula de intereses de demora.

Un principio general que inspira la contratación en nuestro ordenamiento es el principio de la autonomía de voluntad, si bien con las limitaciones que establece el art. 1.255 del Código Civil  (las leyes, la moral y el orden público) y las que impone la buena fe (arts. 7 y 1.258 del mismo Código).

El abuso de una posición dominante para imponer condiciones desequilibradas en perjuicio de la parte más débil incide y vulnera los indicados límites. Cuando los sujetos de la relación son una potentísima entidad financiera y un consumidor, y los intereses de demora son elevados, no existe correlación entre el desmesurado interés impuesto y el impacto que tendría en la entidad financiera una eventual demora en el pago.

Pero, ¿qué proporción ha de guardar el interés de demora con el interés legal del dinero para no ser considerado abusivo? Dicha cuestión la resuelve el artículo 114 párrafo tercero de la Ley Hipotecaria tras la Ley 1/2.013, de 14 de mayo, que establece que “los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago”.

Por tanto, un interés de demora superior a 3 veces el interés legal del dinero debería considerarse abusivo al generar un desequilibrio contractual en contra de las exigencias de la buena fe. La cláusula debe considerarse abusiva y, como consecuencia de dicha declaración, se “obliga a excluir pura y simplemente la aplicación de la dicha cláusula al consumidor”. Así lo establece la Sentencia del TSJUE de 30 de mayo de 2013, caso Janahi VB.

3. Resolución anticipada por parte de la entidad financiera.

Al igual que las demás cláusulas analizadas en este artículo, la cláusula de vencimiento anticipado es una condición predispuesta en el préstamo hipotecario que permite a la Entidad Financiera dar por vencido anticipadamente la totalidad del préstamo hipotecario, e iniciar el procedimiento de ejecución, con un solo incumplimiento por parte del deudor.

Sin embargo, tras la Sentencia TJUE de 14 marzo 2013 queda abierta la posibilidad de declarar abusivas este tipo de cláusulas al establecer una serie de criterios que desde el punto de vista del Derecho Europeo obligan al juez nacional a la hora de apreciar el carácter abusivo de las mismas: si se incumple una obligación esencial, si el incumplimiento es grave, si la facultad es excepcional y si el deudor tiene remedios alternativos.

Es indudable que el incumplimiento por parte de deudor en el pago de las cuotas es grave, pero la cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con un solo incumplimiento debe ser reputada como abusiva dado que no se vincula a parámetros cuantitativos o temporalmente graves.

La gravedad de los incumplimientos debe ponerse en relación no sólo con el porcentaje de deuda impagado para un préstamo proyectado a muy largo plazo, sino también con los instrumentos de los que podría disponer la entidad financiero para reclamar la deuda.

Por tanto, el vencimiento anticipado deberá ser acorde al tiempo de duración del préstamo. De no ser así, podrá el consumidor instar un procedimiento judicial para declarar la nulidad de la cláusula cuya consecuencia ineludible es que la entidad financiera no podrá solicitar el despacho de ejecución por la totalidad de la deuda.

En nuestro Derecho, dicha cuestión ha sido resuelta por el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil redactado conforme al apartado trece del artículo 7 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, y que establece que la entidad financiera podrá instar el despacho de ejecución “si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses”.

Escrito por María Ferrer-Bonsoms Hernández.

Abogada de Ferrer-Bonsoms, Abogados.

Publicado en la revista Inmuble.

Especialistas en Derecho Bancario.