Artículo sobre las cláusulas más peligrosas que podemos encontrar en las hipotecas. Publicado en la Revista Inmueble.
Y es que los bancos han pasado de realizar actividades bancarias o de crédito, a prestar servicios de inversión. Esto no ocurre solo en España. Tiene su origen en Estados Unidos y es una realidad ya extendida en toda Europa.
Sencillamente, que en su momento no se creó una ley que estableciera unos protocolos a seguir en la prestación de dichos servicios de inversión. De esta manera, las distintas Entidades Financieras, a través de sus sucursales, han traspasado a sus clientes el riesgo de la inversión neutralizando el suyo propio a través de “pequeñas dosis”: participaciones preferentes, swaps, cláusulas suelos, etc.
Es frecuente que nos encontremos con operaciones mixtas en las que se pacta un tipo fijo para un periodo inicial (de seis a doce meses normalmente). Y un tipo variable para el resto del plazo que suele expresarse como la suma de un índice referencia y un porcentaje (margen o diferencial) constante.
Es un tipo de referencia oficial que refleja el tipo de interés al que las principales entidades financieras se prestan dinero entre sí en el mercado interbancario. Pero ni siquiera un índice de referencia oficial es garantía.
El pasado diciembre de 2013, tras una larga investigación, se demostró cómo algunas de las grandes entidades bancarias habían “amañado” el cálculo del índice entre 2005 y 2008. Haciéndose acreedoras de la correspondiente sanción impuesta por la Comisión Europea de 1.712 millones de euros.
Así lo ha reconocido la reciente Sentencia de 29 de abril de 2014, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián. Afirma que “lo que resulta indudable es que una de las partes, el prestamista, tiene la posibilidad de influir en el importe del índice tomado como referencia por el préstamo suscrito entre los litigantes”. Quedando comprometido, por tanto, lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código civil. Señala que “la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”.
La cláusula suelo es una condición general predispuesta destinada a ser insertada en pluralidad de contratos sin haberse negociado de forma individualizada, es decir, cláusulas que han sido redactadas previamente sin que intervenga en su contenido el consumidor. El Tribunal Supremo en su Sentencia nº 241/2013 de 9 de mayo de 2013 señala (párrafo 157) que “la propia regulación sectorial demuestra que se trata de cláusulas predispuestas, que en su aplicación práctica se concretan en ofertas irrevocables”.
La consecuencia directa de ser una cláusula no negociada individualmente es el cumplimiento del criterio de transparencia del artículo 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLCU) y otras leyes complementarias.
Y es justo la falta de transparencia, reconocida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2013. Lo que ha abierto una nueva línea de ataque a los consumidores.
Nuestro más alto Tribunal, fundamenta la falta de transparencia en el criterio establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europa. En concreto al interpretar la Directiva 93/13 de Consumidores y Usuarios. Establece un nivel de exigencia elevado.
Además, el Auto de 3 de junio de 2013 señala que el requisito de transparencia no se satisface por la observancia de una o algunas de las distintas medidas indicadas con carácter meramente orientativo en las letras a) a f) del párrafo 225 de la sentencia.
La citada sentencia señala que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato. Que incide o que puede incidir en el contenido de su obligación de pago. Y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.
Pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, los convierte en préstamos a interés mínimo fijo que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia.
En este sentido, es cierto que la normativa española no contiene especiales precisiones sobre qué debe entenderse por desequilibrio importante contrario a la buena fe.
Por ello, la Sentencia del Tribunal Supremo indica que debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto.
Un principio general que inspira la contratación en nuestro ordenamiento es el principio de la autonomía de voluntad. Si bien con las limitaciones que establece el art. 1.255 del Código Civil (las leyes, la moral y el orden público) y las que impone la buena fe (arts. 7 y 1.258 del mismo Código).
El abuso de una posición dominante para imponer condiciones desequilibradas en perjuicio de la parte más débil incide y vulnera los indicados límites.
Cuando los sujetos de la relación son una potentísima entidad financiera y un consumidor. Si los intereses de demora son elevados, no existe correlación. En concreto entre el desmesurado interés impuesto y el impacto que tendría en la entidad financiera una eventual demora en el pago.
Dicha cuestión la resuelve el artículo 114 párrafo tercero de la Ley Hipotecaria tras la Ley 1/2.013, de 14 de mayo.
Establece que:
“los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago”.
Por tanto, un interés de demora superior a 3 veces el interés legal del dinero debería considerarse abusivo. Ello al generar un desequilibrio contractual en contra de las exigencias de la buena fe. La cláusula debe considerarse abusiva. Como consecuencia de dicha declaración, se “obliga a excluir pura y simplemente la aplicación de la dicha cláusula al consumidor”. Así lo establece la Sentencia del TSJUE de 30 de mayo de 2013, caso Janahi VB.
Al igual que las demás cláusulas analizadas en este artículo, la cláusula de vencimiento anticipado es una condición predispuesta.
Permite a la Entidad Financiera dar por vencido anticipadamente la totalidad del préstamo hipotecario.
E iniciar el procedimiento de ejecución, con un solo incumplimiento por parte del deudor.
Tras la Sentencia TJUE de 14 marzo 2013 queda abierta la posibilidad de declarar abusivas este tipo de cláusulas.
Ello al establecer una serie de criterios que desde el punto de vista del Derecho Europeo.
Es indudable que el incumplimiento por parte de deudor en el pago de las cuotas es grave. Pero la cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con un solo incumplimiento debe ser reputada como abusiva. Dado que no se vincula a parámetros cuantitativos o temporalmente graves.
La gravedad de los incumplimientos debe ponerse en relación con los instrumentos de los que podría disponer la entidad financiera.
Por tanto, el vencimiento anticipado deberá ser acorde al tiempo de duración del préstamo.
De no ser así, podrá el consumidor instar un procedimiento judicial para declarar la nulidad de la cláusula. La consecuencia ineludible es que la entidad financiera no podrá ejecutar por la totalidad de la deuda.
Escrito por María Ferrer-Bonsoms Hernández.
Abogada de Ferrer-Bonsoms, Abogados.
Publicado en la revista Inmueble.
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