Condena a Bankia por participaciones preferentes

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Sentencia de 27 de febrero de 2015, Cádiz.

El contrato de gestión de cartera tuvo lugar el día 11 de octubre de 2005, y Bankia procedió a la suscripción de participaciones preferentes.

Bankia alega el perfil arriesgado del actor. Así consta en el test de conveniencia efectuado a la Fundación.

De la naturaleza jurídica de este tipo de contrato, de su regulación normativa y de las obligaciones impuestas al profesional, ha tenido ocasión de pronunciarse el TS en su Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 que en línea con la definición que de este contrato contiene la STS de 11 de julio de 1998.

Contrato de gestión de cartera:

Lo define como aquel por el que una empresa autorizada a actuar profesionalmente en el mercado de valores (como es el caso de la entidad de crédito demandada, art. 37.1.b de la Ley del Mercado de Valores) se obliga a prestar al inversor servicios de gestión personalizada, profesional y remunerada sobre los valores integrantes de la cartera del inversor, cumpliendo determinadas exigencias reforzadas de profesionalidad, información, buena fe, imparcialidad y diligencia, con arreglo al mandato conferido por el cliente, para que éste obtenga una mayor rentabilidad en sus actuaciones en el mercado de valores.

Y considera que su esquema contractual responde fundamentalmente al mandato o comisión mercantil, como modelo contractual típico de la gestión de negocios ajenos.

La empresa que gestiona la cartera del inversor ha de seguir las instrucciones del cliente en la realización de operaciones de gestión de los valores de la  cartera (“con arreglo al mandato del cliente” o “a los mandatos del cliente”, se dice en la Ley del Mercado de Valores de 1988, y en la STJUE antes mencionados).

Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato, fundamental en el caso del mandato (Arts. 1719 del Código Civil y 254 y 255 del Código de Comercio), haciendo la función de instrucciones al gestor para el desarrollo de su obligación básica.

Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida”.

Caso concreto:

El perfil de los actores. Se trata de una sociedad sin ánimo de lucro integrada por personas sin formación financiera.

Test de idoneidad: los demandantes alegan que fue efectuado directamente por la entidad, y no por ellos.

Del informe pericial señalar:

– Se trata de un producto de alto riesgo.

– La elección de la inversión no era recomendable.

– Errónea información sobre el producto al cliente, que se ofrecía como de renta fija.

Se aplica además la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 sobre gestión de cartera, y las obligaciones allí referidas.

Procede la condena de daños y perjuicios.

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