Acuerdo de confidencialidad
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La compraventa mercantil
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La empresa como organización o entidad jurídica, puede transmitirse tanto por negocios jurídicos inter vivos, como mortis causa.

En este punto, solo nos detendremos brevemente en la transmisión por compraventa. Tema muy relevante en el tráfico mercantil.

 

Podemos distinguir dos procedimientos de adquisición de empresa

El acuerdo mercantil llamado share deal

Supone la adquisición de las acciones o participaciones de la sociedad.

Tiene lugar la transmisión global de la totalidad de activos y pasivos de la sociedad en una sola operación.

Ocupan por ello la posición de parte vendedora los accionistas o los socios de la sociedad cuyos títulos se transmiten.

 

El acuerdo mercantil llamado asset deal

Implica la adquisición de activos individualizados titularidad de la sociedad vendedora. Ello  mediante un contrato mercantil de compraventa. Será celebrado directamente por el adquirente y dicha sociedad.

Con el propósito de evitar que la responsabilidad contractual de la parte vendedora se limite a la transmisión de las acciones o participaciones de la sociedad, suelen incluirse en el contrato de compraventa determinadas manifestaciones y garantías del vendedor. Ello con objeto de ampliar el contenido obligacional y posibilitar así futuras reclamaciones de responsabilidad del comprador por razón del estado de la empresa transmitida.

Se viene a exigir que esas manifestaciones sean veraces, íntegras, exactas y correctas.

Suele incluirse en este sentido en los contratos de venta de empresas un anexo con una serie de situaciones o contingencias existentes reconocidas por el vendedor. De las mismas se advierte al comprador que no cabría indemnización ninguna (contingencias reveladas o disclosure schedules)

 

La compraventa de empresa no está regulada en España

Se trata por tanto de un negocio atípico que se regirá por las normas propias de la compraventa civil. La compraventa mercantil (del código de comercio) no se adecua a este particular contrato.

Pese a ello la compraventa de empresas, tiene naturaleza mercantil.

Ahora bien, por esa atipicidad, el ámbito de la autonomía de la voluntad en estos contratos es muy amplio. Cabe destacar cómo cada vez hay mayor uso de instituciones, contratos y formularios anglosajones.

 

Como cualquier transmisión de propiedad, esta compraventa mercantil exige título y modo

En estos casos el título, el contrato de compraventa es solo uno (pudiendo englobar todos los activos y los pasivos de la organización).

Pero la entrega y el modo requieren muchos actos o momentos distintos. Es decir, no solo uno.

Debe tenerse en cuenta que, para muchos de ellos pueden requerirse, además, otros requisitos. Fundamentalmente en cuanto a la forma. O de orden registral, con vistas a los posibles efectos frente a terceros.

 

La transmisión de la sede física o las propiedades industriales pueden tener sus peculiaridades concretas según cada caso.

 

En este punto debe recordarse la precaución de comunicar a los deudores el cambio de titularidad. Sobre todo para evitar que pudiera liberarse pagando a quien estuviera en posesión aparente del derecho de crédito.

De la regulación, más que de normas especiales, se trata de aplicar las normas generales en cada caso. Algunos supuestos:

-Entrega de la propiedad de los muebles. Se efectuará mediante tradición o mediante el otorgamiento de escritura pública.

-Los títulos valores, dependerán de su naturaleza, y así sucesivamente.

 

Y lo mismo cabe decir respecto de las inscripciones.

 

La nueva titularidad las deudas

Respecto de estas, el adquirente puede subrogarse en ellas de manera global.

Pero debe tenerse en cuenta que el transmitente solo quedará liberado si el acreedor da su consentimiento. Ello por aplicación de la norma general del artículo 1205 del Código Civil.

En la práctica, el que adquiere se subroga convencionalmente en las deudas anteriores, descontando su precio.

Existen cuatro supuestos de subrogación legal obligatoria, ope legis:

  1. a) El artículo 13 del Reglamento General de Recaudación. Establece expresamente que el que adquiere una empresa responde de las deudas anteriores a la transmisión contraídas en el ámbito de la actividad.
  2. b) También el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. Establece la responsabilidad solidaria de, vendedor y comprador, durante tres años, por las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión.
  3. c) Además artículo 127 de la Ley General de la Seguridad Social. Establece la misma solidaridad, en el caso de prestaciones debidas y no pagadas con anterioridad a la transmisión.
  4. d) El artículo 34 de la Ley del Contrato de Seguro. Hace responsables solidarios a comprador y vendedor respecto del pago de las primas vencidas en el momento de la transmisión. Además de los contratos de seguro contratados sobre el establecimiento o sus elementos.

 

Es frecuente que en estos supuestos se incorpore al contrato un documento mediante el cual el vendedor renuncia durante un tiempo convenido a concurrir en el mismo mercado que el comprador.

 

 

Due diligence

 ¿Qué es la due dilgence?

Esta expresión inglesa, que significa textualmente «diligencia debida», consiste en un procedimiento de revisión llevado a cabo por un experto independiente.

Es empleado en los procesos de venta de empresas. En todas sus modalidades para:

-por una parte, fijar el valor de los activos y pasivos que constituyen el patrimonio de la empresa

-por otra, para valorar su estado.

 

De esta manera, las partes dan y obtienen las máximas garantías jurídico-financieras sobre el contrato.

Proporciona un conocimiento global de la empresa y permite la identificación de riesgos y contingencias.

En los procesos de venta de empresas, si no se hace bien, el adquirente puede asumir riesgos no queridos, de ahí su importancia.

Normalmente esta due diligence, su informe final y resultados son objeto de un acuerdo de confidencialidad entre las partes.

 

Contenido de la due diligence

Consta de un análisis financiero exhaustivo que comprende desde el sector, hasta la viabilidad del plan de negocio (en caso de existir). También el valor real de los activos, el sistema de calidad existente, los riesgos propios y exógenos, etc.

También puede contener otros análisis jurídicos. Por ejemplo la revisión de las relaciones jurídicas de la empresa para conocer todas sus obligaciones pendientes.

No es infrecuente en este tipo de compraventas que la determinación final del precio se deje al resultado de esta revisión. También que al menos en algunos de sus aspectos se designe a la auditora como arbitrador. Por ejemplo, la valoración de las acciones.

Según el Código Civil, el precio puede dejarse al arbitrio de un tercero.

En estos casos, las partes estarán obligadas a respetar esta decisión sin que, como señala la jurisprudencia, puedan acudir a otras instancias ni impugnarla

 

Contrato de adquisición de empresas M&A: fases y cláusulas frecuentes

Podemos distinguir entre un proceso de compraventa simple y otro más complejo.

 

En un proceso simple las etapas o fases son:

-La firma de un acuerdo de confidencialidad.

-Una carta de intenciones o letter of intent (LOI).

-Una due diligence.

-La oferta vinculante y el contrato definitivo.

 

En los procesos complejos de adquisición de empresa

Podemos distinguir tres etapas generales:

-Diseño de la estrategia y preparación o planificación del proceso.

-Inicio de contactos y recepción de ofertas con posibles candidatos, firmando acuerdos de confidencialidad (NDA – non-disclosure agreement) con los candidatos seleccionados.

-Negociación y cierre del contrato, previa confirmación de la due diligence.

 

Son relevantes en este sentido:

-Una due diligence

-Las manifestaciones y garantías del vendedor

-Las disclosure schedules

 

Cláusulas jurídicas típicas que debemos valorar en este tipo de contratos mercantiles

Cláusulas típicas en relación con el precio

Por ejemplo cláusulas de ajuste del precio; cláusulas de arbitrador; cláusula de earn out; cláusula locked box.

Cláusulas suspensivas y resolutorias.

Cláusula de cambio material adverso (material adverse change)

Faculta al comprador a terminar o modificar (esto es lo más habitual) el contrato.

Cláusulas penales.

Cláusulas en relación con la concreción del régimen de responsabilidad del vendedor

Abarcaría cuestiones sobre plazos, límites, garantías (aval, seguro, depósito escrow…), indemnizaciones o mecanismos de resolución de conflictos (judicial o extrajudicial).

Cláusulas concretando obligaciones de postventa o posteriores al cierre y firma del contrato.

Así por ejemplo:

-Cláusula de no competencia del vendedor. Habrá que indicar límites temporales y espaciales o regionales. También las cláusula indemnizatoria ante incumplimiento.

-Cláusula de no contratación por el vendedor a personal clave de la sociedad adquirida.

-Cláusula de permanencia en la empresa adquirida del vendedor o del personal existente.

-Cláusulas drag-along y/o tag-along.

Ratchets o incentivos al equipo gestor saliente (acciones liberadas, stock options…).

 

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