Cláusula suelo – Sentencia 149/2017

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Sentencia

SENTENCIA 149/2017

En Madrid, a 20 de abril de 2017.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Que al margen se expresan , han visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 649/2014 seguidos en el Juzgado de Primera instancia e Instrucción nº 6 de Getafe, a los que ha correspondido el rollo 836/2016, en los que aparece como demandante-apelada e impugnante D.XX, y como demandada-apelante e impugnada UNICAJA BANCO S.A.U.

VISTO, siendo el Magistrado Ponente D. FERANANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVO DE TOLEDO.

ANTECEDENTE DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedente de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relaciona con la misma.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getafe se dictó Sentencia de fecha 5 de enero de 2016, cuyo fallo es del tenor siguiente:

“Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesto por D. XX contra UNICAJA BANCO S.A.U, compareciendo ambas parte representadas por Procurador y defendidas por Letrado, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusiva debido a la falta de transparencia, de la condición general de la contratación establecida como cláusula TERCERA BIS del contrato de préstamo hipotecario del que se deriva la presente demanda de 13 de julio de 2007 según la cual “en ningún caso el tipo de interés aplicable al préstamo será inferior al 3,5% anual”.

CONDENO a la demanda a eliminar la condición general de la contratación limitativa del tipo de interés aplicable –cláusula suelo- del contrato de préstamo suscrito, subsistiendo el contrato de préstamo hipotecario en vigor suscrito entre las partes.

Ha lugar a la retroactividad parcial de esta sentencia, que operará desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 y durante la tramitación del procedimiento, de forma que no afectará a los pagos ya efectuados por el actor con anterioridad a dicha fecha. El cálculo del importe a devolver se hará en ejecución de sentencia.

DECLARO la nulidad de la cláusula sexta intereses de demora CONDENANDO a UNICAJA BANCO SAU a tenerla por no puesto en contrato de préstamos hipotecario del que se deriva la presente demanda de 12 de julio de 2007.”

Notificada dicha resolución a la partes, por UNICAJA BANCO SAU se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso e impugnó la sentencia, no habiéndose opuesto la parte apelante a dicha impugnación y, en su virtud, previos los oportunos emplazamiento, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el procedimiento por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 19 de abril de 2017, en que ha tenido lugar o acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La demanda que da origen este litigo solicita la declaración de la nulidad de la cláusula suelo y la relativa al interés de demora.

La demanda alegó en su contestación, entre otra cuestiones, que fue la actora quien se dirigió a la demandad para solicitar un préstamo y como consecuencia de ello negociaron las condiciones del mismo, realizándose simulaciones y pactándose la cláusula suelo a cambio de unas mejores condiciones del préstamo. La cláusula es de redacción clara, se ubica entre las condiciones principales del contrato y aparece separada de cualquier cláusula de limitación de intereses al alza.

Considera que los intereses de demora son acordes a derecho, ya que no superan tres veces el interés legal del dinero.

La sentencia que se recurre estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo, y la relativa a los intereses de demora.

SEGUNDO.- Se dan por reproducidos los razonamientos de la resolución recurrida, salvo en aquellos en que puedan quedar contradichos por los razonamiento de la presente resolución.

TERCERO.- Alega la parte demanda error en la apreciación de la prueba, ya que se declara la nulidad de la cláusula suelo por su falta de transparencia, lo cual entiende que no es acorde a derecho dado que la tasación se efectúa con semanas de anterioridad, lo cual revela una información previa suficiente para contrastar con otras entidades de crédito, la escritura de constitución de hipoteca indica que los demandantes hicieron uso del derecho a leer por sí mismos el contenido de la escritura y que existía un crédito hipotecario previo a la existencia de avalistas que obviamente han de conocer las condiciones del préstamo.

Por otro lado, entiende que la cláusula es clara y contundente, se ubica entre las condiciones principales del contrato de cualquier cláusula de limitación de intereses al alza.

Tales alegaciones deben se desestimadas.

CUARTO.- La doctrina jurisprudencial sobre la abusividad de las cláusulas suelo señala que es preciso analizar si la cláusula es transparente. Para evaluar la transparencia de las mismas no basta con que la cláusula esté redactada con claridad, es preciso que la misma esté inserta en el contrato de forma tal que el consumidor pueda percibir su existencia y las consecuencias de la misma.

Indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 (el subrayado es propio):

“En el examen de validez de las condiciones generales insertas en contrato celebrados con consumidores, el primer control es el de incorporación, a fin de comprobar que se cumplen los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación por el adherente, claridad, completitud, legibilidad y entrega de un ejemplar art. 5 y 7 LCGC), pero con ello no acaba el análisis. Una cláusula “incorporable” e “incorporada” al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente. En el caso concreto de las cláusulas suelo, dijimos en la Sentencia 241/2013, de 9 de noviembre, que debe existir una proporción entre la “comunicación” que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y “su importancia en el desarrollo razonable del contrato”. Y constatamos, en ese y en los demás casos sometidos posteriormente a nuestra consideración, que se daba a la cláusula suelo una relevancia “secundaria”: “(las) propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusula “no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios”, lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato”. La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una “especial” comunicación al cliente es que su efecto  -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la “altura” del suelo- es que “convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euríbor)”. Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre una aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable “puro” con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente”.

 Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo del 9 de mayo de 2013, indicaba:

225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparente ya que:

  1. Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
  2. Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
  3. No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
  4. No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad –caso de existir- o de advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
  5. En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor”.

QUINTO.- En el presente supuesto la cláusula suelo no supera el análisis de transparencia en los términos que quedan reseñados.

Dentro de la cláusula tercera bis del contrato denominada “tipo de interés variable”, tras establecer que una vez finalizado el periodo de aplicación de interés fijo se establecerá un interés variables, se indica:

“ En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,5 % nominal anual”.

A continuación se define el tipo de interés de referencia y el tipo sustitutivo del interés de referencia en el supuesto de que desapareciese el tipo de referencia anteriormente definido, a continuación se establecen las previsiones para el caso de que no pudiera determinarse el tipo de interés aplicable con arreglo a las anteriores normas.

Por lo tanto, la cláusula que realmente establece na limitación al tipo de interés variable se inserta dentro de la cláusula que define los tipos de interés a aplicar bajo la rúbrica genérica de “tipo de interés variable”, no quedando en forma alguna resaltada, por el contrario, se trata de un mero párrafo inserto dentro de la extensa y compleja cláusula que define el tipo de interés variable.

No existe información suficiente de que se trata de un efecto definitorio del contrato, se encuentra inserta dentro de una farragosa y compleja cláusula, sin quedar destacada en la misma, por el contrario, aparece como un párrafo más de la cláusula que en modo alguno denota ni resalta la existencia de dicha cláusula.

La simulación que se aporta como documento 2 de la contestación tampoco permite considerar que haya existido una especial advertencia sobre la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en el contrato, ya que si bien se recoge como tipo mínimo el 3,5 %, el documento es tan oscuro que resulta difícil incluso determinar con claridad a qué se refieren las cifras que resultan de la aplicación de los diferentes tipo de interés que se manejan. Es más, aparece la cifra de -52.653,09 € junto a la casilla” resto años” que se ignora si se refiere a la diferencia entre lo que se paga con el interés fijo y aplicando el interés que se establece para el resto de años, o si se refiere a la diferencia entre la aplicación del tipo de interés solicitado y el que denomina “tarifa”.

Por lo demás, dentro de la oscuridad referida, se deduce que no existe simulación que establezca las consecuencias de la aplicación de la cláusula suelo, contemplando cual sería la incidencia de su aplicación si el tipo de interés variable se redujese por debajo de la misma, es decir, la diferencia entre la aplicación de la cláusula suelo y la aplicación de un interés inferior que sería aplicable de no existir ésta.

En definitiva, dicha simulación no puede entenderse como clarificadora ni de la existencia de la cláusula ni de su eventual repercusión en el transcurso del contrato.

Tampoco costa que en las negociaciones se haya establecido en concreto la cláusula suelo como una de las condiciones a tomar en consideración. Los correos electrónicos que se aportan con la contestación a la demanda, aparte de que se deduce que son correos internos cruzados entre empleados de la demanda, por lo que no acreditan su conocimiento por parte de los demandante, en todo caso no hacen referencia a la cláusula suelo.

En cuento al hecho de que se haga constar en la escritura que los demandante han leído el contenido de la escritura pública, obviamente no lleva a otra conclusión, toda vez que no consta que a través de dicha lectura hayan tenido en concreto conocimiento de la existencia de la cláusula suelo y de su trascendencia. Como queda indicado, su ubicación en el contrato, lejos de denotar su existencia la hace pasar desapercibida y no basta con que la cláusula sea comprensible, debe estar debidamente resaltada para apercibir al consumidor de su existencia y consecuencias.

Indica la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014:

Sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financiera de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solo, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.”

El hecho de que se haya cancelado un crédito hipotecario previo que gravaba la finca, ciertamente nada significa en el presente supuesto. No por tal hecho los demandantes podrían atisbar la existencia de la cláusula suelo dentro del clausulado del contrato, ni por tal hecho cabe deducir que los demandantes conocían su existencia, contenido y consecuencias en los términos que exige la doctrina jurisprudencial reseñada.

En cuento a la existencia de avalistas, si lo que pretende el recurrente indicar es que éstos también pudieron percatarse de la existencia de la cláusula suelo, con respecto a ellos es igualmente predicable la falta de claridad de la cláusula suelo, no existiendo constancia de que los mismos se percataran de ello y advirtiese de su existencia a los demandantes.

SEXTO.- La demandada alega que el interés moratorio no es abusivo, ya que no supera tres veces el interés legal del dinero.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015, refiriéndose a un préstamo personal, indicó:

La Sala considera que el incremente de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la LEC para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños de sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para el que el condenador no demore en exceso del cumplimiento de la sentencia.

“La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.

“Con base en los criterios expresados, la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto de interés remuneratorio pactado en un préstamo personal.

“En consecuencia, el interés de demora establecido en la póliza de préstamo personal objeto del litigo es claramente abusivo porque consistía en la adición de diez puntos porcentuales al interés remuneratorio, hasta alcanzar el 21,8%.

 Y la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, referida un préstamo hipotecario indicaba:

Conforme a la jurisprudencia del TJUE, el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorio que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la “imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones”, en los términos del art. 85.6 TRLGDCU.”

Y añade posteriormente:

el art. 114.3 LH no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre la vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado”.

En el presente supuesto el tipo de interés moratorio pactado era el del 18 % o 4 puntos por encima del interés revisado si con ello resultarse superior al 18% indicado.

Por tanto, aplicando la doctrina que queda referida el interés moratorio pactado es abusivo.

SÉPTIMO.- Impugna la sentencia la parte demandante entendiendo que procede la devolución de las cantidades cobradas por la aplicación de la cláusula suelo, considerando que debe ser aplicado su efecto sin limitación temporal alguna.

El recurso debe ser estimado.

OCTAVO.- El 21 de diciembre de 2016, el TJUE dictó sentencia en la que, precisamente, daba lugar la hecho que contempla la pretensión subsidiaria de la demandante, es decir, consideró contrario a la normativa comunitaria la limitación de los efectos de la declaración de abusividad al momento en que se dictó la sentencia por parte del Tribunal Supremo.

En concreto, señala dicha sentencia del TJUE:

72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusula suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato e préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución integra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancario sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

“73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional –como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013- relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6,apartado 1, de la Directiva 93/13. Sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el art. 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 60).

“74 En tales circunstancia, dado que para resolver los litigio principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dicho órganos jurisdiccionales deberá abstener de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el TS acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión.”

Y concluye declarando:

El artículo6, apartado1, de la Directiva 31/13/DEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del art. 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una clausula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal clausula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.”

Por tanto, la nulidad de la cláusula suelo, con arreglo a los dispuesto en el art. 10 bis.2 Ley de Consumidores y Usuarios de 1984, en su redacción vigente en el momento de concertarse el préstamo, en relación con el artículo 1303 del Código civil que recoge los efectos genéricos de la unidad, ha de conllevar la restitución de lo percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula sin limitación temporal, así como los intereses devengados por dichas cantidades desde la fecha en que fueron abonadas, por lo que procede estimar la impugnación de sentencia en este aspecto.

NOVENO.- Con arreglo a los dispuesto en los artículo 398 y 394, ambos de la LEC, y desestimándose el recurso de apelación interpuesto, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en la presente alzada.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC, y al ser la presente sentencia estimatorio de la impugnación de sentencia, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada por consecuencia de dicha impugnación.

FALLAMOS

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por UNICADA BANCO SAU contra la sentencia de fecha 5 de enero de 2016 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 649/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Getafe en los que fueron demandantes XXX, y ESTIMANDO la impugnación de sentencia formulada por dichos demandantes, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en el sentido de dejar sin efecto el párrafo cuarto del fallo de la sentencia recurrida, acordando en consecuencia declarar procedente al restitución al demandante de toda las cantidades que se hayan cobrado a fecha de la sentencia correspondiente a la diferencia entre el tipo de interés aplicado con “suelo” y la cantidad de interés resultante de la aplicación de las fórmulas de escritura de préstamo hipotecario sin el referido suelo de la hipoteca, cantidades que deberán incrementarse con el interés legal devengado desde el momento del pago de cada una de ellas, manteniendo en lo demás la resolución recurrida, imponiendo a la recurrente el pago de las costas causadas por su recurso, no haciendo imposición de las costas causadas por la impugnación de sentencia.

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