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Sentencia de 6 de junio de 2014, de la Sección número Doce de la Audiencia Provincial de Madrid que condena a Barclays Bank, S.A por un Bono Autocancelable.

barclays bank

Ferrer-Bonsoms, Abogados es un despacho especializado en temas de Derecho Bancario. Hemos obtenido importantes sentencias a favor de nuestro clientes.

Una de las más recientes es la sentencia de 18 de diciembre de 2014 que condena a Barclays a devolver 333.030,56 euros  tras declarar la nulidad de un Bono Autocancelable.

 

Si usted es uno de los afectados por este producto, y quiere saber si su caso es viable, puede contactar con nosotros completando el siguiente formulario y recibirá, sin compromiso alguno, una primera valoración.

ANTECEDENTES DE HECHO

Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30 de julio de 2012, cuyo fallo es el tenor siguiente:

“Que ESTIMANDO la demanda presentada contra Barclays Bank, S.A. debo declarar la nulidad de contrato de suscripción de:

Bono Autocancelable Sector Financiero II, BNP, SAN, POP (cupón 10.00 % semestral).

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

En marzo de 2007 se le ofreció telefónicamente un Bono de renta fija que garantizaba el principal invertido, y que a su vez invertía en una cesta de acciones de bancos de máxima solvencia.

No obstante, continúa indicando la demandante, en ningún momento se le detallaron los términos y condiciones del producto, no haciéndose entrega de los términos y condiciones del Bono adquirido con carácter previo a la adquisición.

De hecho el primer documento que le fue entregado reflejando dichas condiciones tiene fecha de 19 de noviembre de 2008.

Alrededor del 15 de diciembre de 2008, se le informa que el nominal del Bono adquirido había sufrido una pérdida del 75 %.

Solicitaba el actor se declarase la nulidad del contrato de suscripción del bono.

La parte demandada se opuso alegando, entre otras cuestiones:

-Que la actora adquirió un Bono estructurado de alto riesgo, siendo el actor licenciado en económicas, posgraduado en una escuela de negocios de gran prestigio y director corporativo de la empresa NH Hoteles.

-Ha sido administrador de diferentes empresas, tratándose de un inversor con experiencia, tal y como revela el test realizado el 14 de noviembre de 2007, teniendo contratados diferentes productos que revelan la asunción de riesgo en sus inversiones.

Al actor se le entregó una ficha comercial del producto:

-antes de la adquisición del Bono

y se volvió a entregar dicha ficha en enero del año 2009, y en la que constaba que el producto no tenía capital garantizado.

-si bien cuando el actor se dio cuenta de que el Bono no daría beneficios, decidió reclamar alegando que no había suscrito ningún contrato y que pensó que se trataba de un producto garantizado.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

TERCERO

El apelante indica en su recurso que el Real Decreto 629/93 de tres de mayo, aplicable al supuesto de autos, no establecía obligación de entrega del contrato, salvo cuando lo solicitase el cliente.

Indica que en todo caso la hipotética falta de información sobre si el producto implicaban riesgos de pérdida del capital, no sería excusable, dada la condición profesional del actor y su perfil de inversor con ausencia de aversión al riesgo.

Entiende además que a tenor de lo que indica el fundamento jurídico tercero de la sentencia, el actor habría confirmado el contrato objeto de autos.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

CUARTO

En primer lugar, debe señalarse que el Real Decreto 629/1993 obligaba a la hoy recurrente a dar al actor información suficiente sobre la operación que contrataba.

El artículo 4 de dicho Real Decreto, bajo la rúbrica “contenido de las órdenes sobre valores” establecía esta obligación de entrega.

El artículo 5 del Anexo de dicho Real Decreto 629/1993, relativo al código General de conducta de los mercados de valores, a su vez disponía la información a los clientes.

La Circular 3/1993, de 29 de diciembre de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (documento 11 de la demanda), dictada en desarrollo del referido Real Decreto 629/1993 y sobre la base de la habilitación que a tal efecto establecía el artículo 9.2 de dicho Real Decreto 629/1993 , establecía en la norma segunda que las entidades intervinientes en mercados de valores debían mantener un archivo de justificante de órdenes recibidas.

Dichas órdenes debían estar recogidas por escrito, o grabadas si se realizaban por teléfono, o mediante el registro magnético correspondiente en caso de trasmisión electrónica.

QUINTO

De la normativa que queda reseñada en el anterior fundamento se desprende con claridad la obligación de la hoy recurrente de suministrar información suficiente al demandante sobre el producto que adquiría.

Con arreglo a la Circular de la Comisión Nacional del Mercado de Valores anteriormente reseñada, y que se dicta en base a la habilitación a tal efecto conferida por el artículo 9.2 del Real Decreto 629/1993, se desprende claramente la necesidad de que la orden de la operación conste recogida en alguna de las formas establecidas en la norma segunda, es decir, por escrito, mediante grabación de la conversación telefónica o a través del registro magnético correspondiente, dependiendo del medio utilizado para realizar la contratación.

En cuanto a que el artículo 15 del Real Decreto 629/1993 establezca que sólo será obligatorio entregar documentación cuando así lo solicite el cliente, a juicio de esta Sala, tal precepto establece que se entregará la documentación del contrato cuando concurra cualquiera de los supuestos previstos en dicha norma, y en todo caso cuando lo solicite el cliente aunque no se encuentre en alguno de los supuestos que tal precepto establece específicamente.

Pero en todo caso, tal y como se desprende de la normativa que queda reseñada en el anterior fundamento, en el presente supuesto existe obligación de que exista una orden clara y precisa de compra, y ésta ha de quedar documentada en alguna de las formas establecidas en la Circular de la Comisión Nacional de Valores anteriormente reseñada.

No se aporta por la parte recurrente prueba que acredite el suministro de información suficiente al hoy actor, y menos aún que la misma quede documentada en alguna de las formas establecidas en la referida Circular.

SEXTO

Pero en todo caso, con independencia de la inexistencia de soporte que acredite el contenido de la orden de adquisición, la carga de probar que se ha suministrado al cliente información suficiente antes de la compra del producto corresponde a la hoy recurrente.

De la normativa que queda transcrita se desprende con claridad la obligación de la demandada de suministrar información suficiente al actor antes de que éste proceda a la adquisición del producto.

Imponer al actor la carga de acreditar que no recibió información suficiente, sería tanto como imponerle la prueba de un hecho negativo, lo cual según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo no es acorde a derecho, ya que es tanto como imponer la carga de una prueba imposible ( STS de 10-7-2003 , 17 octubre 1983 , 8 octubre 1984 , 23 septiembre 1986 , 8 julio 1988 , 8 marzo y 30 abril 1991 , 9 febrero 1993 y 4 febrero 2002 , entre otras).

Pero es más, incide en que es la recurrente la que debe acreditar que ha dado información suficiente la aplicación del artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , toda vez que es la demandada la obligada legalmente a suministrar dicha información ( artículo 4 del Real Decreto 629/1993 ), e incluso a crear un archivo donde conste el contenido de la orden correspondiente (circular 3/1993 de la Comisión Nacional del Mercado de Valores).

Por ello a la demandada han de serle fácilmente accesibles los medios de prueba que acrediten que suministró la información correspondiente, ya que será ella quien posea o haya de poseer los justificantes de la información trasmitida que han de constar en sus archivos, o bien, cualesquiera otros medios de prueba que permitan determinar que por su parte cumplió la obligación de informar que legalmente se le impone.

SÉPTIMO

De lo actuado no se desprende que el actor recibiese, en el momento de contratar el producto, información suficiente sobre el contenido y características del mismo, y sobre todo en lo relativo al hecho de que se trataba de un producto que implicaba la posibilidad de la pérdida del capital invertido.

No existe documento o grabación u otro tipo de soporte que acredite que el actor recibió la debida y suficiente información sobre el producto que adquiría, ni tampoco resulta ello acreditado a través de la testifical de doña Celestina (48:00 y siguientes) ni del Sr. Juan Ignacio (1:50:00 y siguientes), ya que de sus declaraciones se desprende que ninguno de ellos intervino en la contratación del producto.

Tampoco ha reconocido el actor en su interrogatorio haber recibido dicha información, sino que por el contrario manifestó que se le indicó que adquiría un producto con capital garantizado (16:40 y 35:20).

OCTAVO

El propio recurrente alega que, aún en el hipotético supuesto de que el actor no hubiese conocido al contratar que el Bono que adquiría podía suponer la pérdida del capital invertido, en todo caso las actuaciones posteriores del demandante y sus conocimientos sobre la materia hacen que el error en que pretende haber incurrido a la hora de contratar sería inexcusable.

A juicio de esta Sala de lo actuado no se desprende que el actor pudiera conocer que había adquirido un producto que comportaba la posibilidad de pérdida del capital invertido. Es más, como se indicará a continuación la información que fue recibiendo por el contrario, si acaso, creaba cuando menos el equívoco sobre si se trataba de un Bono de capital garantizado.

El extracto de operaciones del año 2007, así como el de 31 de marzo de 2008, denominan la operación objeto de autos “GAR BON AUTOCAN SECT FINAN II” (folio 70).

Resulta claro que el término “GAR” que se contiene como inicio de la denominación lleva inmediatamente a considerar que pudiera ser la abreviatura de garantizado.

Por tanto, en la documentación recibida por el actor se utilizaba una denominación del producto que claramente inducía a considerar que se trataba de un producto garantizado, y que incluso quienes eran empleados de la recurrente no pueden determinar con plena certeza a qué alude tal denominación.

Si los propios testigos referidos -clara y directamente vinculados con la comercialización del productono pueden saber el significado de tal abreviatura, difícilmente se le pude reprochar al actor no haber deducido de tales extractos que no se trataba de un Bono garantizado, máxime cuando la abreviatura induce a pensar claramente, no ya que se trate de un Bono que pudiera no estar garantizado, sino que por el contrario lleva a considerar que sí está garantizado.

NOVENO

Por otro lado, pero en la línea de lo que se indicaba en el anterior fundamento, el producto objeto de autos aparece en el extracto de 31 de marzo de 2008 comprendidos dentro del apartado de “renta fija internacional” (folio 68 vuelto).

La testigo Sra. Celestina indicó a tal respecto que era erróneo llamar al producto objeto de autos con tal denominación de renta fija internacional, señalando que pudiera tratarse de un error (1:07:10).

Don. Juan Ignacio, por su parte, indicó que el configurar el producto como de renta fija había sido objeto de discusión con el departamento de valores de la entidad bancaria, ya que si bien por un lado se trataba de un bono, y por ello renta fija, sin embargo realmente era un activo de riesgo, si bien ignoraba el motivo concreto por el que no se hacía constar en los posteriores extractos como renta fija (2:27:30 a 2:28:40).

De tales testificales se extrae como consecuencia que el catalogar el Bono como un producto de renta fija, era erróneo, a tenor de la opinión de la señora Celestina , o cuando menos discutido en el seno de la propia actora, tal y como indicó Don. Juan Ignacio , pero fuere erróneo o simplemente discutido, lo cierto es que tal catalogación del producto como renta fija, se deduce de tales manifestaciones, impedía tener cabal conocimiento del carácter de producto de riesgo que realmente tenía el Bono objeto de autos, llevando, por el contrario, a la consideración de que se trataba de un producto de renta fija.

DÉCIMO

Debe tenerse en cuenta que, tal y como se desprende de lo indicado hasta el momento, no es al cliente al que corresponde percatarse y cerciorarse del tipo de producto que contrataba, correspondiendo a la parte hoy recurrente informar debidamente al cliente de las características del producto que contrataba.

Por tanto, no se le puede exigir al hoy actor que realice un análisis pormenorizado de la documentación que recibe de la entidad bancaria, al objeto de poder inferir de ello qué tipo de producto adquirido.

Únicamente si de la documentación remitida se desprendiese con claridad que se trataba de un producto, cuando menos de alto riesgo, o más en concreto de un producto que permitía la posibilidad de perder el capital, podría entenderse que el actor conocía o podía conocer tal circunstancia, y que por ello no puede invocar la nulidad que actualmente pretende.

Sin embargo, tal y como se desprende de la testifical que queda reseñada en el anterior fundamento, la documentación que le era remitida al hoy actor se hacían constar datos y menciones que, lejos de posibilitar el conocimiento de que se trataba de un producto de riesgo, y que podía determinar la pérdida del capital, por el contrario introducía términos que apuntaban claramente a lo contrario, esto es a la existencia de un producto garantizado y de renta fija.

UNDÉCIMO

A mayor abundamiento, igualmente es una cuestión que no sólo no aclara el que se trate de un Bono que posibilita la pérdida del capital, sino que por el contrario apunta claramente en sentido contrario, el hecho de que el valor nominal y patrimonial que consta tanto en los extractos de la cuenta de valores hasta el 31 de diciembre de 2007 (folio 70), así como el extracto hasta el 31 de marzo de 2008 (folios 70 y folio 68 vuelto) es el de 60.000 #, es decir el valor del capital invertido.

No es hasta la liquidación de 31 de diciembre de 2008 cuando se indicaba un valor nominal inferior, en concreto 15.114 # (folio 67).

Si bien la señora Celestina indicó que únicamente era obligatorio hacer constar el valor real una vez por año, y que no se hacía constar el valor de mercado por qué, dado el tipo de producto, no era sencillo determinarlo, e incluso podría no existir mercado en algún momento, no obstante señaló su inquietud a tal respecto y su propuesta de que se incluyese tal valor de mercado (1:10: 30 a 1:11: 50), y aunque indique que tal información se prestaba periódicamente mediante entrevistas con los clientes, y que consideraba que al actor se le había tenido que ofrecer dicha posibilidad, reconoció que ignoraba qué información en concreto le daba al gestor al actor (1:11:50 a 1:14:00), Reiterando posteriormente que suponía que se le habían informado de las minusvalías (1:17:50), por lo cual no cabe tener por debidamente acreditado que pese a figurar el valor nominal de la inversión en los referidos extractos, se le haya informado de alguna manera al hoy actor que el valor realmente era otro, ya que de lo actuado no se desprende que haya existido tal información, y la testigo referida reconoce que se trata de una suposición dada la mecánica de actuación del banco, pero sin que tenga constancia concreta de que así haya sido en este supuesto.

DUODÉCIMO

El hecho de que en el extracto fechado el 31 de diciembre de 2008 (folio 67) figure el producto dentro del apartado de bonos estructurados, no lleva a conclusión distinta de la indicada anteriormente.

La contratación se realizó en marzo de 2007, y que la hoja de condiciones que aporta el actor está fechada el 19 de noviembre de 2008 (documento 2 de la demanda, folios 38 a 40).

Careciendo de fecha la que aporta la demandada como documento 13 (folio 203), por lo cual la fecha en la que consta que el actor tuvo conocimiento del contenido concreto del producto es la de 19 de noviembre de 2008, sin que exista constancia de que tras tener conocimiento del contenido de la operación haya realizado actuación alguna que permita considerar que aceptó y consintió la adquisición de un Bono que comportaba la pérdida del capital.

Por el contrario, consta:

-Que se dirigió a la Comisión Nacional de Valores (documento 6 de la demanda).

-Se desprende de la contestación que da la hoy demandada a dicha Comisión, fechada el 10 de septiembre de 2009, que se notifica la reclamación del actor el 23 de enero del año 2009, y que ya en febrero de ese año el hoy actor se había dirigido al servicio de atención al cliente con la misma reclamación (folio 76).

-Se aporta como documento 8 de la demanda escrito de la hoy recurrente en contestación a la reclamación formulada por el actor el 18 de febrero de 2009 (folio 83 y 84), que cabe inferir es la reclamación a la que se aludía anteriormente por la demandada al contestar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

-Igualmente consta que el 31 de marzo de 2009 dirige el hoy actor comunicación al defensor del cliente de la demandada (documento 7).

Todo lo indicado revela que no sólo no consta que tras la fecha en la que cabe dar por probado que el hoy actor conoció el contenido del Bono que había adquirido haya aceptado el contenido de éste y sus consecuencias, sino que por el contrario, relativamente poco tiempo después de ello -la hoy actora recibe en enero de 2009 de la Comisión del Mercado de Valores la reclamación del actor- comenzó a ejercitar ante el propio banco y la Comisión Nacional del Mercado de Valores sus reclamaciones al respecto.

Por ello el hecho de que en el extracto de 31 de diciembre de 2008 se indique por primera vez que el valor del Bono había descendido a 15.114 # (folio 67) y se clasificase como Bono estructurado, es cuestión que resulta intrascendente, toda vez que la cuestión a dilucidar es si el actor conocía tales condiciones en el momento de contratar, lo cual no consta acreditado que aconteciese.

Por lo indicado, no comparte esta Sala la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia en el fundamento jurídico tercero, que a su vez toma como apoyo lo establecido en la resolución de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (Folios 74 vuelto), que entiende que el hecho de haber mantenido en cartera los bonos durante más de un año y medio antes de haber manifestado su disconformidad con sus condiciones o que hubiera podido comprobar que se había producido un cargo en su cuenta corriente por importe de 60.000 # sin haber planteado ante Barclays una queja de manera inmediata lleva a considerar que la operación fue confirmada, ya que aparte de que parece contradictorio el contenido de dicho fundamento con el hecho de considerar que ha de proceder la estimación de la demanda, en todo caso, tal y como queda indicado, a tenor de lo que resulta de lo actuado en este proceso, no consta que cuando el hoy actor ha tenido conocimiento del contenido de la operación haya aceptado la misma, sino que por el contrario consta su clara reacción frente a ella.

DECIMOCUARTO

La cualificación profesional del actor tampoco es cuestión que lleve a otra conclusión, ya que, tal y como queda indicado, la información que consta que recibió, lejos de poner de manifiesto que se trataba de un Bono que comportaba la posibilidad de perder el capital invertido inducía a pensar lo contrario, incluso partiendo de la hipótesis de que se trate de una persona con específicos conocimientos sobre el mercado de valores.

Pero en todo caso, en el presente supuesto no se trata de analizar si la información que recibió el actor a la hora de contratar, dado su posible conocimiento del mundo del mercado de valores, le permitía tener cabal conciencia de qué contrataba, ya que la cuestión que se plantea en este proceso es que el actor no recibió información suficiente. Lógicamente la preparación técnica permite discernir el real significado de la información que se recibe, pero no permite adivinar ni suple a aquella información que no se ha recibido.

FALLAMOS

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por BARCLAYS BANK, S.A. contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2012 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 80/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 72 de Madrid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas de esta alzada.

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