Bono Estructurado – Bankinter condenado.

BANCO CAIXA GERAL, SA condenada por la venta de un Bono Estructurado
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El Juzgado de 1ª. Instancia Nº 21 de Zaragoza dictó sentencia, de fecha 7 de noviembre de 2014 , estimando la demanda interpuesta contra Bankinter S.A. y declararando la nulidad de los contratos de órdenes de compra de instrumentos financieros estructurados Bienvenida con obligación de las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de 85.052,71 euros, más intereses legales y costas procesales.

Respecto de los hechos:

PRIMERO .- Doña Esmeralda , nacida el NUM000 -1914, y fallecida a la fecha de interposición de la demanda, formalizó las siguientes dos órdenes de compra:

-en fecha 18-4-2008, un bono estructurado, denominado Bienvenida, y vencimiento 23-4-2013 por importe de 72.000 euros, emitido por SGA Societe Generales;

-en fecha 16-5-2008 un bono Bienvenida 2, con vencimiento el 21-5-2013 por importe de 60.000 euros, emitido por BNP Paribas Arbitrage.

Dichos bonos fueron comercializados por un empleado de la entidad demandada en aquellas fechas, que era nieto de doña Esmeralda.

Esta falleció en febrero de 2009 y la demanda la interponen sus herederos.

Se alegó en la demanda que después de las ordenes de compra, la entidad bancaria fue remitiendo información con el valor nominal y que fue tras el fallecimiento de doña Esmeralda cuando los herederos tuvieron conocimiento de que el valor de mercado era, en un caso de 25.574, 40 euros y en el otro de 28.020 euros, y que finalmente solo se recuperó un 35,57% del valor invertido, produciéndose una pérdida de 85.052,71 euros.

La parte actora solicitó en la demanda la nulidad de las mencionadas órdenes de compra y, subsidiariamente, que se declarase el incumplimiento de la entidad demandada de sus obligaciones de información, diligencia y lealtad, así como en ambos casos el pago de la cantidad de 85.052, 71 euros. Sustentó su reclamación en los arts 1.261 , 1.300 , 1.266 , 1 , 101 CC y art 79 y ss LMV y art 7 CC .Tras la oposición de la parte demandada, la sentencia estima la demanda y la entidad demandada interpone recurso de apelación.

Caducidad acción error/vicios en el consentimiento en el bono estructurado:

Las órdenes de compra se produjeron en abril y mayo de 2008, y los bonos tenían vencimiento en abril y mayo de 2013. La demanda se interpuso el día 12-6-2014.

El día inicial del cómputo del plazo de cuatro años del art 1.303 CC ha sido una cuestión controvertida en función de la consideración de los momentos de perfección o consumación del contrato.

La sentencia TS de 12-1-2015 nº 769/2014 ha venido a clarificar la cuestión al indicar que en las acciones que pretendan anular contratos bancarios o de inversión por concurrencia de vicio en el consentimiento, el día inicial no puede fijarse antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error, siendo, por tanto, el de las suspensiones de liquidación de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de nstrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto adquirido por medio de un consentimiento viciado por error.

En el presente caso, de la prueba documental resulta que la entidad bancaria fue remitiendo información de los productos con indicación del valor de la inversión y que no fue hasta después del fallecimiento de doña Esmeralda cuando se informó del valor real, en octubre de 2010, según la demanda.

Se puede considerar ese momento el de toma de conciencia del riesgo de la inversión y de sus características y, por tanto, del error, de modo que el plazo de cuatro años no transcurrió hasta la interposición de la demanda en junio de 2014.

Es de aplicación la normativa MIFID, dado que el contrato fue suscrito en abril y mayo 2008, y así señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2015, nº 110/2015.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26-2-2015 indica: “La disposición transitoria primera de la Ley 47/2007 estableció que las entidades que prestaran servicios de inversión deberían adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esa ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la misma, lo que tuvo lugar, según su disposición final sexta, el día siguiente a su publicación en el BOE, esto es el 21 de diciembre de 2007. No se contempla en esa norma -tampoco en el RD 217/2008, que entró en vigor el 17 de febrero de 2008- la suspensión de su entrada en vigor durante los seis meses que se conceden a las entidades financieras para su adaptación interna a la nueva normativa, ni excusa a estas de su inmediata observancia (STS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012)”.

Desproporción en la venta de bonos estructurados.

QUINTO .- A esta fecha, se pueden tener en cuenta para la decisión del caso, no solo resoluciones de esta AP, sino también unas consideraciones generales que se han repetido en sentencias del TS en relación a la contratación bancaria y su normativa aplicable (así, st TS de 20-1-2014, nº 840/2013 , de 17-2-2014, nº 41/2014 , de 8-7-2014, nº 387/2014 , de 8-9-2014 nº 458/2014, de 10-9-2014 nº 460/2014 , st de 12-1-2015 nº 769/2014 , st 26-2-2015 nº 110/2015). En contratos como los que son objeto de la demanda, productos complejos, se ha indicado que hay ordinariamente una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional.

En el caso concreto:

El mencionado empleado indicó que la información de la que disponían era insuficiente según pudo apreciar tiempo después, por lo que se vino a reconocer que no pudo trasmitir la que era exigible.

El propio contenido del contrato, con alguna referencia a que el producto era de riesgo, no suple la falta del cumplimiento del deber de una información clara y comprensible, y que ha de ser anticipada a la contratación.

Por otra parte, el médico que trataba a la fallecida explicó su deterioro desde tiempo antes de los contratos, considerando que, en su opinión, aquella no pudo haberlo entendido a la vista del documento exhibido.

En cuanto al test de conveniencia o la evaluación de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia financiera (frecuencia y volumen de operaciones) no se puede considerar efectuado mediante la formulación en la misma orden de compra de dos preguntas con su casilla para respuesta, por cuanto en una orden no se cumplimentaron, y si bien en la segunda orden aparecen marcadas, no resulta que ello sea suficiente para conocer la experiencia inversora, como informa la CNMV (doc nº 28 de demanda) y como estimó el empleado que negó que se efectuara el test. Este, por otra parte, está incluido en los documentos que el testigo y médico consideró no debieron ser entendidos. Tampoco ha sido probado que en una anterior contratación la cliente hubiera sido informada adecuadamente.

Por tanto, ante la falta de prueba del cumplimiento del deber de informar puede presumirse el error en la prestación del consentimiento y ha de ser considerado excusable porque es el cliente el que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la entidad de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación (st TS 12-1-2015, que se remite a la st TS 20-1-2014 nº 840/2013).

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