Bankinter es absuelta en la venta de un bono estructurado

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JUICIO ORDINARIO N° 453/13 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Bilbao y del que son partes como demandante Visitación Y Hernan, como demandada, BANKINTER, S.A. que acordó:

“DESESTIMAR la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Villaverde Ferreiro, en nombre y representación de D. Hernan y DÑA Visitación contra BANKINTER S.A. sin condena en costas.”

Petición de la demandante:

Declare la nulidad radical del contrato de BONO ESTRUCTURADO BACOM de fecha 28 de junio de 2007 y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.303 CC , se condene a la demandada al pago de 105.515,30 #, como importe neto de las cantidades desembolsadas, más las que en el futuro se devengaran con arreglo a dicho contrato, con sus intereses legales y costas.

Subsidiariamente se anule por vicio del consentimiento el contrato de BONO ESTRUCTURADO BACOM de fecha 28 de junio de 2007 y se condene a la demandada al pago de la cantidad de 105.515,30 #, como importe neto de las cantidades desembolsadas, más las que en el futuro se devengaran con arreglo a dicho contrato, con sus intereses legales y costas.

Y subsidiariamente a las anteriores pretensiones, se declare la resolución del contrato de BONO ESTRUCTURADO BACOM de fecha 28 de junio de 2007 y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.303 CC y 1.124 CC , y se condene a la demandada al pago a mis mandantes de la cantidad de 105.515,30 #, importe neto de las cantidades desembolsadas, más las que en el futuro se devengaran con arreglo a dicho contrato, con sus intereses legales y costas.

Hechos no discutidos:

” Los hechos alegados por las partes y que no han sido controvertidos son sucintamente que: a) El demandante tiene una licenciatura en Químicas y es el gerente de la sociedad Maderas Andoni Atutxa S.L dedicada a la comercialización de productos forestales (documento 2 e interrogatorios de parte);

 b) El demandante es cliente de BANKINTER desde hace aproximadamente once años;

 c) El demandante invirtió la cantidad de 120.000 #, en la adquisición de bonos BACOM;

 d) fue asesorado, por el empleado Carlos , director de Riesgos de empresas que le llamó por teléfono para ofertarle este producto;

 e) el producto constituye un complejo instrumento financiero cuya rentabilidad puede ser muy elevada y que aparece ligada a las acciones de las entidades BBVA y France Telecom;

 f) la inversión tenía un término de ocho años, reduciéndose o incrementándose el cupón anual según que se produjera una caída del 75 % del valor inicial de las acciones o se incrementase su valor;

 g) en el contrato aunque se hace constar que en ciertas circunstancias se podría perder hasta un 100% del importe nominal;

 h) dichas circunstancias mencionadas expresamente en el contrato eran dependiendo del subyacente (acciones de BBVA y France Telecom) y no se hacía referencia alguna a una quiebra de Lehman Brothers, como circunstancia determinante de la posible pérdida del 100% del importe invertido (contrato);

 i) en septiembre de 2008 se produjo la quiebra de Lehman Brothers (hecho notorio)y la pérdida de la inversión;

 j) en el contrato suscrito por el actor SR. Hernan se reflejaba que el emisor era Lehman Brothers Treasury Co BV con un rating AI/A+ y el garante Lehman Brothers Holding inc. Así se desprende tanto de la documental como del resultado de la Audiencia Previa.

Por otra parte si aunamos el interrogatorio del SR. Carlos, con la grabación de la conversación unida al informe de la detective Sra. Delia el propio interrogatorio del actor SR. Hernan alcanzamos del convicción de que el empleado de la banca ofertó este producto, que él mismo adquirió, por su rentabilidad y que se exponía tanto en el folleto como en el propio contrato la posibilidad de perder el 100% de la inversión en función de comportamiento de los subyacentes.

Se acredita que de forma verbal que:

-nada se dijo sobre quién era el emisor del producto ni el garante, pero sí se hacía contar en el contrato y que nada se expuso tampoco sobre el riesgo que para la inversión conllevaba una hipotética quiebra de la emisora.

-Además la advertencia de pérdida de la inversión se relacionaba en el contrato siempre dependiendo de la fijación del precio inicial y final del subyacente.

-Asimismo se admite por el actor y se documenta por la demandada que previamente, el año anterior había adquirido otro producto estructurado que le había dado buenos resultados y por ello parece inferirse que lo ofertado le era apetecible por dicho buen resultado anterior.”

La Audiencia Pronvincial considera que existió asesoramiento en materia de inversión.

Desestimación error en el consentimiento:

Por tanto, si de la lectura del documento n° 3 de la demanda y del doc n° 1 contestación, cuya autenticidad no se impugna y cuya firma admite el Sr. Hernan (minuto 40,59 y ss Cd n°1) se infiere “En virtud de la presente Orden, el Cliente manifiesta su deseo de comprar a través de Bankinter, S.A …. Según indicado posteriormente, el BONO BACOM (el producto) emitido por Lehman Brothers Treasury Co BV y que tiene las características descritas posteriormente..”, lo que se materializa el día 6 de julio de 2007, es obvio que cuando el día 3 de abril de 2013 se presenta la demanda la acción se encontraba caducada, pues el plazo para los supuestos de dolo y error se cuenta desde que se consuma el contrato, por lo que huelga cualquier consideración al respecto y por ello su análisis.

Aun caducada la acción, esta Sala comparte con la Juzgadora de instancia su argumentación, al considerar que en modo alguno puede hablarse de un error en el consentimiento, pues si bien es cierto que el Sr. Carlos admite que no le dijo expresamente quien era el emisor y garante de los Bonos (minuto 9, 59 y ss y 19, 22 y ss Cd n°1), no dudando el mismo de su solvencia al ser suscriptor de los mismos bonos, resulta que no hay duda de quien lo era, pues basta la lectura no solo de la orden de compra sino también del folleto de la emisión, que sirvió al Sr. Carlos para explicar el producto, cuya entrega admite el Sr. Hernan así como su lectura, como declara que dice realizó aunque no entendía (minuto 24,05 y ss, 27,13 y ss, 33,34 y ss y 40,59 y ss Cd n°1), lo cual extraña pues no hay duda de lo que quiere decir en este punto la expresión emisor y garante, tanto es así que teniendo en su poder la copia de la orden, presta en garantía prendaria tales bonos en el año 2008, sorprendiendo que si pese a no decirle entonces quien era el emisor, ello no le preocupe hasta que se da la quiebra. Ausencia de indicar en la información verbal del Sr. Carlos que no en la documental que en modo alguno puede entenderse realiza de modo malicioso o engañoso para inducir al Sr. Hernan a la contratación con un emisor que no tenía riesgo en el modo en el que, entonces, nada hacía prever lo que aconteció después, según el sistema de rating o calificación de las agencias, quienes otorgaban en ese momento a Lehman Brothers una calificación altamente positiva.

Desestima acción de resolución:

Es mas no ha de olvidarse que aunque se mantuviera la existencia de una deficiente información al momento de la emisión, el actor es obvio que conocía que se trataba de una inversión en la que el rendimiento obtenido lo era superior al tipo de interés del mercado, tal y como reconoce el representante legal del BES (minuto 14,47 y ss y 25,07 y ss Cd n°1), o el entonces empleado del BES el Sr. Jose Miguel en su declaración, a la vez que admite que le ofrecía las distintas posibilidades de inversión y le asesoraba, teniendo confianza en él, aunque la decisión final la adoptara lógicamente el cliente (minuto 42,35 y ss, 43,13 y ss Cd n° 1 y 5, 53 y ss y 12,24 y ss Cd n°2), en este tipo de asesoramiento, no estando ante un contrato de gestión de cartera de valores, por lo que para quien es una persona que según se deduce de la documentación aportada realiza diversas inversiones en distintos productos, con la oscilaciones propias del mercado, y sin duda sabe que toda inversión entraña un riesgo, lo que admite el perito Don. Bernardino (minuto 29,35 y ss y 34,58 y ss Cd n°3), pues como declara la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 10ª en su sentencia de 1 de febrero de 2012: ” El riesgo de crédito o riesgo de contraparte es un riesgo inherente, no ya al mercado de capitales o a las inversiones, sino a toda relación jurídica que implique una prestación diferida. Como su propio origen semántico indica, el riesgo de crédito es el riesgo del acreedor; la posición de quien espera de un deudor la realización de una prestación lleva indisoluble y consustancialmente aparejado el riesgo de que ese deudor no cumpla. Y el riesgo de crédito no es más que eso, la posibilidad de frustración de las expectativas de cobro del acreedor.

La resolución está en casación.

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