Banco Santander condenado por swap

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Declaran parcialmente nulos los contratos de permuta financiera (swap) y condenan a Banco Santander a devolver las cantidades indebidamente cobradas. Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pamplona, de 28 de enero de 2014.  Dirección letrada de Ferrer-Bonsoms, Abogados.

RESOLUCIÓN QUE CONDENA POR LA VENTA DE SWAP

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pamplona, S E N T E N C I A Nº 18/2014 DE 28 DE ENERO DE 2014.

ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA QUE CONDENA POR LA VENTA DE SWAP

SUSCRIPCIÓN DE CONTRATOS DE SWAP

Una empresa que tiene por objeto la adquisición de vehículos fuera de uso, el desguace, la recuperación de chatarra y la vienta de piezas al por menor, suscribió con Banco Santander los siguientes contratos:
1. Contrato marco de operaciones financieras: que sirve de marco contractual a las operaciones financieras concretas que las partes pudieran convenir.
2. Contrato swap bonificado escalonado con barrera knock-i in arreas. Dicho contrato fue cancelado anticipadamente. Lo que dio lugar al subsiguiente contrato swap:
3. Contrato swap bonificado escalonado con barrera knock-in in arreras. Los términos de este contrato fueron en casi todo idénticos a los del anterior contrato del que es continuación, con algunas modificaciones. Volvieron a cancelar anticipadamente el contrato de swap y procedieron a la confirmación de una nueva operación:
4. Swap bonificado reversible media. Nuevamente se acordó la cancelación anticipada y se procedió a la confirmación de una nueva operación de permuta financiera de tipos de interés.
5. Swap flotante bonificado.

BANCO SANTANDER CLASIFICÓ AL CLIENTE COMO PROFESIONAL POSTERIORMENTE A LA VENTA DEL SWAP

Coincidiendo en el tiempo con la firma de este último swap el Banco Santander emitió un comunicado señalando que se había producido la entrada en vigor en los países de la UE una nueva normativa comunitaria, la normativa MIFID, y que a efectos de ajustar a las particularidades de su categoría las medidas de protección a adoptar, la empresa había sido calificada como CLIENTE PROFESIONAL.

INFORMACIÓN SOBRE EL SWAP SOLICITADO POR EL CLIENTE A BANCO SANTANDER

Los clientes, la empresa mercantil, enviaron al Banco Santander una carta pidiendo información sobre el producto swap que habían contratado, manifestando a su vez su descontento con el producto.
El Banco Santander contestó vía mail indicando el nocional del swap, las fechas de las liquidaciones pendientes y de vencimiento, el coste de cancelación a esa fecha y la posibilidad de hacerlo con un préstamo.
Los clientes enviaron una segunda carta solicitando la remisión de cada uno de los cuatro contratos de confirmación de permuta financiera, junto con todas las liquidaciones practicadas, estudios previos del cliente. Tras esto, el Banco Santander envió los contratos y las liquidaciones, pero no los estudios previos.

NO SE EFECTUARON LOS TEST DE CONVENIENCIA E IDONEIDAD QUE EXIGE LA NORMATIVA MIFID AL VENDER UN SWAP
Hay que destacar que no se hicieron test de conveniencia e idoneidad, alegando el Banco Santander que por la normativa vigente al tiempo de su suscripción no eran obligatorios.

SOLICITUD DE LA NULIDAD DEL SWAP. El cliente interpone demanda contra Banco Santander pidiendo la acción de nulidad radical y subsidiariamente la anulabilidad de todos los contratos celebrados.

CONTENIDO DE LA SENTENCIA

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE SWAP

Banco Santander sostiene que cada uno de los contratos swap es independiente de los otros, habiendo consumado sus efectos en el momento de su cancelación para dar paso a una permuta nueva. Según esto, las acciones estarían caducadas cuando se interpuso la demanda.
Sin embargo, el Juez sentenciador comparte la tesis de la parte demandante, la empresa, la cual establece que la cobertura iniciada en el contrato marco es única, aunque haya habido una sucesión solapada de contratos swap que son modificativos de los anteriores, permaneciendo así durante todo el tiempo de la relación idénticas las partes, el nocional y la finalidad de la cobertura del productos.
Por todo ello, se entiende que los efectos se han consumado pasados 4 años de la contratación del último swap y por tanto en el momento de interponer la demanda la acción estaba viva.

ACCIÓN DE NULIDAD DEL SWAP

Los demandantes basan esta acción en la ausencia de los elementos esenciales del contrato (artículo1261 CC) y por otra parte en base a la vulneración de las normas imperativas.

No entiende el Juez que los contratos sean radicalmente nulos por falta de ninguno de sus elementos esenciales. Entiende que los contratos si fueron deseados por la parte actora pero cosa distinta es, dice en la Sentencia, si el producto ofrecido por Banco Santander sirvió o no a ese fin y si el Banco Santander informó de sus características y riesgos correctamente al cliente y si éste lo entendió.

ERRONEA CLASIFICACIÓN DEL CLIENTE COMO PROFESIONAL
En cuanto a la vulneración de normas imperativas, dice el Juez, que el producto sirve precisamente a la finalidad del artículo 19 de la Ley de Medidas de Reforma Económica, que impone a las entidades de crédito la obligación de informar a sus clientes que tienen suscritos préstamos a tipo de interés variable sobre los instrumentos y productos de cobertura del riesgo de incremento de los tipos de interés.
En relación con la posible nulidad por vulneración de normas imperativas, se advierte que el Banco Santander clasificó mal al cliente como cliente profesional, que por sus características debía haber sido clasificado como minorista.
Destaca en la Sentencia el Juez, que la reforma de la Ley de Mercado de Valores no entró plenamente en vigor hasta el 20 de junio de 2008 y ya había entrado en vigor la última modificación del contrato de swap, de manera que no eran exigibles ni la clasificación ni los test de conveniencia e idoneidad.

ACCIÓN DE ANULABILIDAD DEL SWAP SUSCRITO
ALEGACIÓN DE LA EMPRESA ACTORA SOBRE LA VENTA DEL SWAP.

No percibió del Santander la información clara y veraz necesaria para comprender el producto, que no le fueron explicadas sus desventajas en un posible escenario de bajado de tipos, ni las consecuencias de su eventual cancelación anticipada.

ALEGACÍON DE BANCO SANTANDER SOBRE LA VENTA DEL SWAP

La previsión era que los tipos bajaran, que la función de cobertura que con el swap se pretendía no se cumple, entre otras cuestiones alegadas por la parte demandante.
Por su parte, el Banco Santander rechaza todos esos alegatos. Sostiene que informó al cliente con toda claridad del funcionamiento del producto y de la posibilidad de que se produjeran liquidaciones negativas, además de otras cuestiones.

FUNDAMENTO DE LA SENTENCIA QUE CONSDIERA QUE EL SWAP ES NULO

El Juez, una vez valorada la prueba practicada concluye que el actor deseaba cubrirse del riesgo de subida de los tipos de interés. En el momento de contratar los sucesivos productos la cifra de endeudamiento de la empresa era elevada y la tendencia de los tipos era alcista. Fue en ese contexto cuando se suscribieron los swaps, para dar cobertura a los productos de financiación de la actora a interés variable. El nocional de los swaps permaneció inalterado durante los 7 años de vigencia del producto, pero el capital de los préstamos iba a amortizarse progresivamente, mediante el pago de las cuotas. En los periodos que existe constancia, el endeudamiento era superior al nocional de las coberturas contratadas.
Dice el Juez que desconoce si los préstamos incorporaban diferenciales sobre los tipos variables, diferenciales que al ser fijas y constantes no son objeto de la cobertura del swap y que distorsionan el efecto del producto. Pero el que la cobertura sea imperfecta no significa por sí solo que le producto sea especulativo, ni que no existiera voluntad de contratarlo por parte del cliente, ni que el consentimiento estuviera totalmente viciado. Todo esto únicamente significa que si el producto cubre de manera parcial, se entenderá que hubo error parcial y por tanto nulidad parcial.

ANÁLISIS DEL SWAP JUNTO CON LOS PRÉSTMOS SUSCRITOS POR EL ACTOR
Hay que examinar los swaps junto con los préstamos objeto de cobertura, pues así se determina si el producto es inadecuado y en qué medida. En la práctica, la actora ha perdido por efecto de los swaps la posibilidad de beneficiarse en sus préstamos de la bajada de los tipos, pero ha obtenido a cambio la estabilidad que pretendía eliminando el riesgo de que los tipos hubieses continuado su tendencia alcista.
Sobre esta cuestión cabe señalar que durante los años 2005-2008 los tipos subieron. A pesar de ello, el Santander ofreció el producto al cliente.

INFORMACIÓN FACILITADA AL ACTOR SOBRE EL SWAP
En cuanto a la falta de información al cliente del coste de cancelación, establece el Juez, que no cabe que ninguna de las partes desista unilateralmente de los mismos, a no ser que lo hagan mediante un acuerdo posterior en el que las partes fijen el coste de la cancelación.
En este caso, los contratos incorporan tal posibilidad, remitiendo desde un principio a los precios de mercado estableciendo que la cantidad a pagar se obtiene sumando el importe de todas las operaciones cuyo vencimiento se haya anticipado.
Dice el Juez que de una lectura sosegada de los contratos, resulta posible comprenderlos. De tales contratos se deduce que las liquidaciones pueden resultar, según la evolución y la situación de los tipos de cada momento, positivas y negativas, a favor y en contra del cliente. Así mismo, el tiempo transcurrido y las liquidaciones giradas a lo largo del tiempo permitían constatar que el resultado final del producto era cambiante.

¿PUEDE CUMPLIR EL SWAP LA FUNCIÓN DE COBERTURA?
Por otra parte, para comprobar si con los swaps se consiguió o no alcanzar la finalidad pretendida con su contratación, que era la de estabilizar los tipos hace el Juez las siguientes operaciones:

– Saber cuánto pagó el cliente en conjunto, por préstamo y swap durante el periodo de cobertura. (482.366,54€)
– Calcular cuál hubiese sido el gasto financiero de la empresa si sus costes se hubiesen estabilizado por efecto del swap, de haber cumplido éste adecuadamente la finalidad para la que fue contratado. (427.747,95€)

Dado que se pagaron 482.366,54€, el swap causó una disfunción de 54.618,59€, cantidad que la parte actora pagó de más y que en consecuencia el Santander debe devolver.

Además de la cantidad de 54.618,59€ deberá el banco Santander pagar los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial hasta la sentencia, e incrementado este interés en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el pago de dicha cantidad.

EL CONTRATO DE SWAP ES NULO

Por todo ello se declara parcialmente nulo los contratos de swap y debe el Banco Santander abonar a la parte actora la cantidad anteriormente mencionada.

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