Participaciones Preferentes Banco Popular

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Sentencia que condena a Banco Popular a devolver 54.000 euros más intereses por la venta de Participaciones Preferentes en Vitoria, a 10 de junio de 2013.

Ferrer-Bonsoms Abogados, despacho especializado en temas de Derecho Bancario, ha obtenido importantes resoluciones a favor de sus clientes. Si lo desea, puede describirnos su caso y nuestros profesionales podrán ofrecerle una primera valoración.

ACTOR QUE SOLICITA LA NULIDAD DE PARTICIPACIONES PREFERENTES:

Procurador de los Tribunales, Sr. Pérez Ávila, y asistido del letrado, Sr. Ferrer.

PARTE DEMANDADA POR PARTICIPACIONES PREFERENTES:

Banco Popular Español representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Izquierdo, y asistido del letrado, Sr. González.

OBJETO; acción de nulidad de pleno derecho, y reclamación de cantidad por nulidad de participaciones preferentes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA SENTENCIA QUE DECRETA LA NULIDAD DE PARTICIPACIONES PREFERENTES

Se plantea en la presente litis una acción de nulidad de pleno derecho y reclamación de cantidad. Funda la parte actora su acción en los siguientes razonamientos y según su escrito de demanda.

SUSCRIPCIÓN DE UN CONTRATO DE PARTICIPACIONES PREFERENTES

Parte actora y demandada han suscrito un contrato de participaciones preferentes de popular capital depósito y administración de valores. La cantidad depositada es la que es objeto de reclamación. La parte demandada ha incumplido flagrantemente sus obligaciones legales. Solicita, en fin, se estime la demanda. Con imposición de costas a la parte demandada.

OPOSICION DE BANCO POPULAR A LA NULIDAD DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

La parte demandada contesta a la demanda oponiéndose. Niega los hechos que se le imputan, que la parte actora sabía lo que suscribía y los efectos del contrato. La comercialización fue correcta y la operación fue simple. Solicita, en fin, se desestime la demanda. Con imposición de costas a la parte actora.

ONUS PROBANDI DE LOS HECHOS QUE PUEDEN DAR LUGAR O NO A LA NULIDAD DE PARTICIPACIONES PREFERENTES.

CARGA DE LA PRUEBA

Rige en materia de distribución de la carga de la prueba- el Principio del “Onus Probandi”, ahora consagrado en los números 2 y 3 del artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. Conforme a los cuales corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda,

PRUEBA DE LOS HECHOS

Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

LA PARTE ACTORA DEBE PROBAR SUS FUNDAMENTOS: INCUMPLIMIENTOS DE LA ENTIDAD EN LA SUSCRIPCIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES

Todo lo cual significa que corresponde a la parte actora (y a la reconviniente) acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada (y a la reconvenida), los impeditivos o extintivos del mismo.

CONFORME LA PRUEBA PRACTICADA SE ESTIMARÁ LA DEMANDA DE NULIDAD DE PARTICIPACIONES PREFERENTES

La demanda debe ser estimada, atendido el resultado de la prueba practicada.

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HECHOS PROBADOS SOBRE LA NULIDAD DE PARTICIPACIONES PREFERENTES

ORDEN DE SUSCRIPCIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES

El 6 de marzo de 2009, las partes contratantes suscribieron la orden de compra de valores de PA Pref Popular Capital SD por importe de 54000 euros.

PERFIL DE LA CLIENTE QUE ADQUIRIÓ PARTICIPACIONES PREFERENTES

La parte actora, persona jubilada, de muy avanzada edad, nacida en 1934, suscribe dicho contrato sin mayores explicaciones. Los gestores bancarios desconocían que había sido costurera, no se le hizo un perfil inversor. Incluso, dichos empleados no tenían relación ninguna con la actora.

AUSENCIA DE INFORMACIÓN DE LOS RIESGOS DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

Nada se le advierte o informa sobre las características del producto financiero. No se le apercibe o informa sobre los riesgos que para su inversión podía conllevar tan arriesgada operación y el carácter perpetuo de la misma.

LA CLIENTE QUE ADQUIERE PREFERENTES ES CONSUMIDORA

En cuanto a la naturaleza jurídica de la actora. Conforme la normativa de consumidores y usuarios la actora ostenta la condición de consumidora o usuaria.

EFECTOS PROCESALES DE SE CONSUMIDORA

Lo que es fundamental a efectos de prueba por lo que deberá probar los hechos y alegaciones que formula, ex art 217 de la Lecv, la parte demandada. Se produce, por tanto, inversión en la carga de la prueba.

SUSCRIBE PARTICIPACIONES PREFERENTES UNA PERSONA SIN EXPERIENCIA EN PRODUCTOS BANCARIOS COMPLEJOS

La actora ha sido costurera de profesión, sin mayor cualificación académica o profesional. Anteriormente, había suscrito un contrato de cuenta de imposiciones, un contrato de depósito oro, y otros contratos de imposiciones de capital de carácter más bien modesto, 6000 euros. Estas circunstancias nos revelan que no era una experta financiera o persona avezada en el control y manejo de los mercados financieros.

RELACIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA ENTRE EL ACTOR Y LA DEMANDADA.

Del resultado de la prueba practicada se desprende como nos encontramos ante un contrato de suscripción de participaciones preferentes de Banco Popular.

EXISTE ASESORAMIENTO EN MATERIA DE INVERSIÓN AL OFRECER PARTICIPACIONES PREFERENTES

También se debe incluir en la mención un pacto verbal de asesoramiento, por parte de la entidad financiera a través de sus empleados, en virtud del cual la parte actora adquiere el producto financiero. Es obvio y evidente que la parte actora recibe oferta y asesoramiento del comercial bancario y suscribe el contrato que se acompaña con la demanda.

INTERPRETACIÓN DEL ASESORAMIENTO DE LOS HECHOS Y NO DE DENOMINACIONES

La STS de 18 de septiembre de 2006, señala que los contratos son lo que son y la calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes. Para la calificación, que constituye una labor insertada dentro de la interpretación, habrá de estarse al contenido real, es decir, que habrá de realizarse de conformidad con el contenido obligacional convenido y el protagonismo que las partes adquieren con prevalencia de la intención de las mismas sobre el sentido gramatical de las palabras, al tener carácter relevante el verdadero fin jurídico que los contratantes pretendían alcanzar con el contrato.

SOBRE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

CON CARÁCTER PREVIO CORRESPONDE ANALIZAR LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES Y NORMATIVA APLICABLE.

Esta situación está reconocida en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de 2012).

DEFINICIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES DEL BANCO DE ESPAÑA

El Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

SOBRE LAS CARACTERÍSTICAS DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

Al hilo de la anterior definición se desprende que las participaciones preferentes son valores emitidos por alguna sociedad, a través de  las cuales no confieren participación precisa en el capital ni tampoco derecho a voto. Por otra parte, estas participaciones tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente, no está garantizada.

PARTICIPACIONES PREFERENTES: PRODUCTO DE RIESGO ELEVADO

De esta manera, se determinan como instrumentos de riesgo elevado. Estamos frente a un producto híbrido entre la renta fija y variable, porque no es deuda exigible por carecer de vencimiento, pero tampoco se pueden considerar acciones dado que no otorgan derechos políticos.

LA CNMV SEÑALA QUE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES SON PRODUCTOS COMPLEJOS Y DE RIESGO

La Comisión Nacional del Mercado de Valores afirma que “se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido”. Su régimen o sistema de rentabilidad no es el de una deuda en sentido propio porque su devengo está legalmente supeditado a los resultados del emisor, e incluso su pago puede depender de la decisión del órgano de administración de éste.

PARTICIPACIONES PREFERENTES Y SU LIQUIDEZ

Su liquidez queda eliminada ipso facto ante situaciones que determinen la desactivación de su sistema de rentabilidad.

PARTICIPACIONES PREFERENTES Y RECUPERACIÓN DE LA INVERSIÓN

Su seguridad (como posibilidad real de recuperación de la inversión) depende su nivel de liquidez bajo condiciones de normalidad y regularidad en el pago de su sistema de rentabilidad o en su caso de la existencia de remanente patrimonial suficiente para atender su pago una vez pagada la totalidad de los créditos de los acreedores del emisor.

PARTICIPACIONES PREFERENTES Y NORMATIVA APLICABLE

Item más, en cuanto a la normativa aplicable a la figura analizada, a nivel comunitario la regulación se realiza en la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009.

La Directiva no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora.

La participación preferente se regula en la Disposición Adicional de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que fue introducida por la Ley 19/2003 de 4 de julio.

La normativa vigente tras la Ley 6/2011 por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, fija los rasgos básicos de las participaciones preferentes.

PARTICIPACIONES PREFERENTES Y CONTRATOS DE ADHESIÓN

El sector bancario es un sector caracterizado por la utilización generalizada de contratos de adhesión, con una condiciones generales unilateralmente redactadas por las entidades financieras.

Éstas han de ser aceptadas en bloque por el cliente si este quiere obtener el servicio solicitado, sin posibilidad de discusión, salvo, naturalmente, en los contratos celebrados por dichas entidades entre sí, o los contratos concertados con grandes empresas o corporaciones, dado el equilibrio en la posición de las partes.

LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES FUERON OFRECIDAS POR BANCO POPULAR

El producto le fue ofrecido por la propia entidad financiera. Queda probado como una vez explicado el producto la actora se fue convencida de las bondades del mismo y suscribe el producto.

AUSENCIA DE INFORMACIÓN EN LOS RIESGOS DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES Y SU CARÁCTER PERPETUO

Lo esencial y determinante es que el gestor no le asesoró ni le manifestó que el producto podía tener un carácter perpetuo, sí le asesoró sobre otros aspectos como rentabilidad, elemento accidental, que no nuclear.

Por tanto, la actora tuvo oportunidad de conocer de la demandada las condiciones, intereses y demás elementos que conforman la voluntad negocial de ambas partes contratantes y donde la actora emite su consentimiento y refleja su voluntad.

Sin embargo, nada se le dice del carácter perpetuo del producto.

En absoluto se le describe o asesora en qué consistía dicho carácter perpetuo.

El problema se le plantea a la actora cuando decide recuperar su dinero y se encuentra con la negativa de la entidad financiera.

NO SE INFORMÓ DE LA EVOLUCIÓN DEL VALOR DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

Del resultado de la prueba practicada se desprende como la entidad financiera no dispuso de información sobre su cuenta que le permitiera la valoración de la adecuación del producto al perfil de riesgo de los mismos, y en su caso, la realización de las advertencias adecuadas.

No ha quedado acreditada que existiera una gestión adecuada de su orden de venta de las participaciones preferentes.

REQUISITOS DEL ERROR AL SUSCRIBIR PARTICIPACIONES PREFERENTES

a)     Que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración.

b)     Que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar.

c)      que no sea imputable a quien la padece.

d)     Que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado.

RESULTADO DE LA PRUEBA PRACTICADA EN LA VENTA DE PARTICIPACIONES PREFERENTES

Del resultado de la prueba practicada se desprende como la demandada no acredita que la actora tuviera el conocimiento preciso sobre el producto complejo y arriesgado que adquiría.

La documentación bancaria no refleja más que un contrato-tipo formulado por la entidad bancaria demandada con una mera referencia al tipo de producto que se estaba ofreciendo, sin alusión alguna a sus características, riesgos, plazos, posibilidad de cancelación.

Sin constancia alguna de la valoración de la adecuación del producto al perfil de riesgo del cliente, donde la intervención de la actora se ha limitado a plasmar su firma.

Los documentos que obran en autos son meros formularios.

TEST DE ESTUDIO DEL PERFIL DEL ACTOR PARA LA VENTA DE PARTICIPACIONES PREFERENTES

Señala la parte demandada que se le hizo un estudio de perfil del inversor, necesario en la época en que el producto fue suscrito, no aporta la demandada tal estudio, a pesar de la facilidad probatoria, ex art 217 de la Lecv.

En definitiva, del resultado de la prueba practicada se desprende como la clienta no recibió información precisa, veraz, imparcial y clara sobre los riesgos del producto, en especial sobre la duración misma atendido el carácter oscuro e interpretativo del clausulado obrante en autos.

En definitiva, responsabilidad de la demandada es obvia y evidente.

BANCO POPULAR INCURRE EL DOLO EN LA VENTA DE PARTICIPACIONES PREFERENTES

En cuanto al dolo. Igualmente, la actitud de la demandada ha estado presidida por el dolo desde el principio para conseguir, a toda costa y a ultranza, que la actora suscribiese el producto financiero.

El dolo, dado que el Código Civil (art 1.269), no dice lo que se entiende por tal, ni cuáles son las características de la conducta dolosa.

REQUISITOS DEL DOLO EN LA VENTA DE PARTICIPACIONES PREFERENTES

Requisitos comúnmente aceptados por la doctrina científica, que son:

a) Una   conducta   insidiosa,  intencionada o dirigida   a provocar   la declaración negocial.

b) Que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la  natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia.

c) Que dicha conducta sea determinante de la declaración.

e) Que no haya sido causado por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes.

EN CUANTO A LOS INTERESES DE LA INVERSIÓN EN PARTICIPACIONES PREFERENTES.

Se devengarán los descritos en los artículos 1.108 y ss del Código Civil y 576 de la Ley y desde la fecha de presentación de la demanda los referidos en el fundamento de derecho anterior.

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