¿Prejudicialidad penal-acciones de Bankia?
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Acciones Bankia: Sentencia de 1 de septiembre de 2014 sobre Acciones Bankia. (Roj: SJPI 119/2014 – ECLI:ES:JPI:2014:119 Id Cendoj: 28079420972014100001).

Ferrer-Bonsoms, Abogados es un despacho especializado en temas de Derecho Bancario: acciones de Bankia, preferentes, obligaciones subordinadas, etc. Si lo desea, puede describirnos su caso o llamarnos por teléfono y nuestros profesionales podrán ofrecerle una primera valoración.

ACCIONES BANKIA: La parte actora ejercita la acción de nulidad o anulabilidad contractual por error en el consentimiento prestado y por dolo, utilizado por la demandada, en la suscripción de Acciones Bankia Subtramo Minorista,

Afirma que la demandada incumplió:

– Con sus obligaciones legales de información de los riesgos que entrañaba la suscripción.

– Además de entender que en la oferta de las acciones bankia no se reflejaba la situación real de la compañía, lo que produjo el error en la actora, que le llevó a suscribir las acciones bankia.

– Por último, manifiesta que en realidad lo que pretendía contratar era un depósito y no suscribir acciones bankia.

Invoca las disposiciones del Código Civil en cuanto a los contratos, así como la específica de los mercados financieros, como es el caso de la Directiva 2004/39/CE MIFID, Ley 47 / 2007 que modificaba la Ley del Mercado de Valores (artículos 78 bis y 79 bis), además el Real Decreto 629/1993 de 3 de Mayo , en su artículo 15, y las normas de protección de consumidores y usuarios (Texto Refundido).

Por su parte, la demandada alega, como cuestión previa: la prejudicialidad penal, al seguirse en el Juzgado Central de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional las Diligencias Previas 59 / 2012.

En cuanto al fondo se opone afirmando el cumplimiento de la normativa y deberes de información.

También discrepa del perfil de la actora, sosteniendo la existencia de inversiones previas, fondos de inversión, que la hacen conocedora de los riesgos que entrañan la suscripción de acciones bankia.

También niega la existencia de engaño o utilización de dolo por su parte, puesto que el folleto y demás documentación de la emisión de acciones bankia reflejaba la imagen fiel de la entidad.

En definitiva afirma que, en caso de no apreciarse la prejudicialidad, no puede estimarse la demanda porque se cumplió con las obligaciones de información, la imagen que reflejaba la compañía era fiel y no manipulada a fecha de la emisión de acciones bankia, y además, la actora tenía un perfil adecuado para suscribir las acciones bankia.

(…)

acciones bankia

TERCERO.- Antes de proceder al análisis de la acción ejercitada conviene recordar el régimen al que se encuentran sujetas las acciones bankia cuya nulidad se insta.

A este respecto, el artículo 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones bankia cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de general conocimiento.

Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las:

(i) acciones bankia admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país;

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones:

(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho

instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor;

En resumidas cuentas, según los criterios establecidos en la Directiva 2006/73/CE (que introdujo el artículo 79 bis de la LMV), la complejidad de un instrumento financiero vendrá determinada por dos elementos:

Por un lado, el mayor o menor riesgo de liquidación del instrumento (posibilidad de una liquidación rápida y del registro de pérdidas que excedan del principal de la inversión con dicha liquidación); por otro lado, la mayor o menor dificultad de comprensión del comportamiento financiero del instrumento (básicamente, la rentabilidad, valoración y liquidación de la inversión).

Por lo tanto, las acciones bankia objeto de este procedimiento no pueden ser catalogadas por valores complejos.

La consecuencia jurídica de ello es que el nivel de protección y los requisitos de conveniencia aplican de distinta forma si el instrumento se considera complejo o no complejo.

No obstante resulta de aplicación el régimen previsto en el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, según el cual:

  1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.
  2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.
  3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre:

– La entidad y los servicios que presta;

– Sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión;

– Sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

(…)

CUARTO.-

Acción principal ejercitada viene dada por la petición de nulidad (si bien hemos de entenderla como anulabilidad) de los contratos formalizados por la actora con la demandada para la adquisición de Acciones Bankia Subtramo Minorista:

-de fecha 30 de junio de 2011; con número de orden NUM000; por importe de 10000 euros.

-número de orden NUM001, por importe de 10000 euros

-con número de orden NUM002, por importe de 10000 euros

-y la adquisición de fecha 6 de julio de 2011, número de orden NUM003, por importe de 5000 euros.

-Reclamando en total la suma de 35000 euros (documentos 3,4, 5 y 6 de la demanda).

Al respecto, en primer lugar, con relación a la nulidad de los contratos, hemos de traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 Abril 2001, recurso 335/1996

“Para decidir acerca de la cuestión que el motivo suscita ha de tenerse en cuenta, ante todo, que en sede de ineficacia de los contratos resultan perfectamente diferenciables los conceptos de inexistencia o nulidad radical, de una parte, y de nulidad relativa o anulabilidad, de otra.

En el primero se comprenden los supuestos en que o falta alguno de los elementos esenciales del contrato que enumera el artículo 1261 del Código Civil, o el mismo se ha celebrado vulnerando una norma imperativa o prohibitiva.

El segundo se reserva para aquellos otros en que en la formación del consentimiento de los otorgantes ha concurrido cualquiera de los llamados vicios de la voluntad (error, violencia, intimidación o dolo).

Sin embargo, el Código Civil carece de un tratamiento preciso de la ineficacia contractual, pues:

a) Se echa en falta una regulación sistemática de la nulidad radical o absoluta, a la que por lo general la doctrina asimila la inexistencia.

La parte actora alega la existencia de error, en la suscripción de las acciones, al respecto, en primer lugar hemos de distinguir entre el error obstativo y el error como vicio de consentimiento, pues aquél sí produce la inexistencia (o nulidad radical o absoluta) del negocio jurídico,

En cuanto al error como vicio del consentimiento a los efectos del artículo 1266 Código Civil, respecto del mismo se ha de exigir que sea esencial y a su vez no imputable a quien lo padece, en la interpretación reiterada por la jurisprudencia (…).

QUINTO .- Si tenemos en cuenta:

-la regulación legal de las acciones bankia

-sus características fundamentales

-los deberes de la entidad demandada

-la condición de cliente minorista de la actora (tal como reconoce la demandada en la contestación)

-la doctrina sobre el error como vicio del consentimiento

Hemos de establecer si, trasladados al supuesto de las presentes actuaciones, procede, o no, estimar la anulabilidad del contratos de fecha 30 de junio y 6 de julio de 2011, de adquisición de Acciones Bankia Subtramo Minorista, por importe total de 35000 euros, con los efectos del artículo 1303 Código Civil.

Si bien se ha de tener en cuenta que no ha de darse una solución general, sino que, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 18ª del 2 de marzo del 2012 recurso 129/2012 , han de examinarse las circunstancias y efectos de la concreta contratación objeto de las presentes actuaciones.

Respecto al perfil de la actora, resulta que Mónica , tenía 68 años cuando formalizó el contrato de adquisición, sin que conste formación económica o financiera.

En cuanto a las inversiones previas ella misma reconoce que tenía un fondo de inversión, aportando la demandada (documento 3 de contestación) documental en la que se hace referencia a la existencia de dicho producto, siendo considerada la actora por la entidad como cliente minorista.

La actora invoca la existencia de error provocado por la demandada en la información que le suministró, puesto que faltó a la verdad en el folleto de emisión de acciones bankia, concretamente en la situación financiera de la entidad, reflejando una situación de solvencia que no era real sino ficticia.

El único testigo que declaró en juicio, Ezequiel , empleado de la demanda que comercializó las acciones bankia, declaró que fue él quien llamó por teléfono a la demandada y le ofreció el producto, una vez en la sucursal le informó de la situación y riesgos tal como viene en el folleto de emisión, aunque desconocía que la entidad demandada tuviese problemas financieros.

Lo cierto es que el folleto de emisión aportado (bloque documental 2 de la contestación), ni si quiera consta firmado por la demandada ni con la fecha de recepción por ésta.

También se aporta un test de conveniencia (bloque documental 4 de contestación), en el cual se concluye que la actora es Conveniente para contratar Renta Variable cotizada en mercados organizados, aunque la actora niega que le hiciesen el test, sin embargo, consta su firma, y el testigo declaró que se lo hizo según las respuestas que ofrecía la demandante.

Por tanto, del examen de estos documentos, lo que cabe destacar (además de las precisiones que venimos realizando):

-en primer lugar, es que no existen dudas que los mismos constituyen un supuesto de contrato de adhesión por cuanto el cliente no ha intervenido en forma alguna en su redacción, pues han sido elaborados, de forma unilateral, por la entidad bancaria.

-Además, la actora tiene la condición de consumidora, a los efectos de LGDCU (RD Leg. 1/2007): artículo 60 dispone “1 . Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo”.

En el caso de autos:

-no se está discutiendo la omisión de información relevante en relación a las características o naturaleza del producto adquirido (acciones bankia), dado que el mismo es sobradamente conocido,

desde el punto de vista del ciudadano medio (sin que éste catalogado como producto complejo).

-el hecho de que, una acción de una sociedad cotizada en bolsa, puede experimentar, incluso de un día para otro, fluctuaciones en los mercados que cotizan, lo cual influye en su valor y, por tanto, en los beneficios o pérdidas del accionista.

Dicho accionista, mediante la adquisición, acepta el riesgo inherente de su cotización variable, por lo que hace complicado, mediante alegación de omisión de la información trasmitida, la existencia de vicio en el consentimiento por desconocimiento de la naturaleza del producto o error en la identificación de las características esenciales del mismo, justo lo contrario que sucedía en las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que están catalogados como productos complejos.

Lo que se ha de valorar es si la traslación de la información contractual sobre la solvencia de la entidad titular de las acciones bankia (demandada), se correspondía con la realidad, puesto que, según la actora, no reflejaba una imagen fiel, en tanto que los datos contables de la entidad no se correspondían con su verdadera situación económica, lo que indujo a la demandante a suscribir las acciones bankia bajo la aparente solvencia que mostraba la entidad.

Pues bien, tal como se ha indicado en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, que resuelve la prejudicialidad:

-la imagen que proyectó la demandada no se correspondía con la verdadera situación financiera

-tal como se puso de manifiesto en los meses posteriores a la emisión de las acciones bankia.

-sin que sea preciso reproducir de nuevo los argumentos allí reflejados a los cuales me remito.

Llegados a este punto, la cuestión a dilucidar versa sobre si esta imagen de solvencia trasmitida por la entidad, que no se correspondía con la realidad, es suficiente para provocar error en el consentimiento de la actora.

Pues bien, resulta que la demandada publicitó por los medios de comunicación social su salida a bolsa (OPS):

-siendo ofrecido el producto por los empleados de Bankia a sus clientes, como si de una empresa absolutamente solvente se tratase, valiéndose de una imagen de fuerza y solvencia amparada por la fusión de 7 Cajas de Ahorros (entre ellas Caja Madrid y Banco de Valencia S.A.), con unas cifras de estabilidad y solvencia que no se correspondían con la realidad.

-pero que hacían muy atractiva la adquisición de acciones bankia.

-con un valor nominal de compra de la acción por 2 euros, más la prima de emisión de 1,75 euros, lo que comportaría al adquirente un beneficio mínimo e inmediato.

Por lo tanto, la demandada facilitó tanto personal (a través de sus empleados) como mediáticamente (campaña publicitaria a través de medios de comunicación social), una información no acorde con la realidad, de aparente solvencia, que sin lugar a dudas influye en la voluntad de compra del adquirente de las acciones bankia hasta el punto de que, sin esa imagen de solvencia, el negocio no se hubiera realizado.

Es evidente que:

-si a un ciudadano medio se le indica que una entidad que va a salir a bolsa es solvente y además constituye uno de los principales grupos económicos y financieros del país (fusión de varias Cajas).

-trasladándole información contable de solvencia, se está afectando a la esencia misma de la causa por la que se adquiere el producto, en este caso, la solvencia de la entidad en la que se

Confía.

-toda vez que una acción es una parte alícuota de la sociedad y, como tal, a mayor solvencia de la misma, mayor capacidad de influir en la voluntad de los suscriptores para su adquisición en tanto mayores dividendos (beneficios) se espera de la misma.

El error padecido por la actora sobre la solvencia de BANKIA SA, constituye la causa de la suscripción de las acciones bankia, ya que la representación sobre su estabilidad patrimonial, inducida por la conducta de la demandada, es la causa de la compra de una parte de la misma a través de la suscripción de las acciones bankia.

En segundo lugar, el error no debe ser imputable a quién lo padece y, en el caso de autos, no puede imputarse a la actora la imagen de solvencia que proyectó la demandada.

Por último, el error no debe ser excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente.

Pues bien, difícilmente puede exigírsele a la actora otra conducta de comprobación o verificación de la solvencia de BANKIA SA, cuando dicha situación no fue detectada por los organismos de control y reguladores especialmente dedicados a dichas funciones.

Por lo tanto, hemos de apreciar:

-la existencia de un error en el consentimiento

-con los requisitos enunciados de tratarse de esencial

-pues tiene su reflejo en las características esenciales de las acciones Bankia.

-y a su vez, se ha de entender como excusable, es decir, que no pudo ser salvado por la actora empleando una diligencia media o regular

-máxime cuando también puede apreciarse el error como vicio del consentimiento por una actuación omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido, pues hemos de derivar que de haberse dado una información fiel de la situación financiera de la entidad, no se hubieran suscrito las acciones bankia objeto de las presentes actuaciones.

No puede ser de recibo que nos encontremos ante un error sobre la solvencia de la demandada que pudo ser salvado con la diligencia debida, toda vez que, tal como se ha expuesto, ni siquiera los organismos reguladores fueron capaces de detectarlo, dando lugar, meses después, a la intervención de la demandada y una inyección de capital público de miles de millones de euros.

También se ha de tener en cuenta la confianza de la actora en la entidad con la que llevaba bastantes años como cliente y en la que había contratado otros productos.

Por lo tanto, concurren los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para apreciar error, como vicio del consentimiento, en la adquisición de acciones bankia objeto de la demanda.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los anteriores fundamentos, procederá declarar la nulidad relativa (anulabilidad) por error como vicio del consentimiento, respecto de la adquisición de Acciones Bankia Subtramo Minorista, de fecha 30 de junio de 2011, con número de orden NUM000 , por importe de 10000 euros, número de orden NUM001 , por importe de 10000 euros, con número de orden NUM002 , por importe de 10000 euros, y la adquisición de fecha 6 de julio de 2011, número de orden NUM003 , por importe de 5000 euros, lo que suma un total invertido de 35000 euros.

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