Fase precontractual y carta de intenciones

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Fase precontractual

La moderna doctrina da una gran importancia a los actos llevados a cabo por las partes en la fase precontractual.

 

Delgada línea entre contrato y precontrato

Poco a poco se va imponiendo la idea de que las negociaciones pese a situarlas en el ámbito extracontractual, pueden producir efectos jurídicos.

 

Existen obligaciones cuando concurre consentimiento, objeto y causa.

 

La cuestión de las negociaciones, acuerdos previos y demás actos preliminares, han sido una fuente constante de litigios.

Los contratos, como sabemos, se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan.

El problema nace cuando antes de ese «desde entonces», se han llevado a cabo actos que, sin duda tienen valor para la formación del contrato. Se podría discutir si son estrictamente contratos.

 

En el ámbito mercantil además rige el principio de la buena fe. Si hay apariencia de aceptar un contrato por actos concluyentes se entiende que existe tal contrato.

 

El precontrato fuente de obligaciones

Desde siempre, la doctrina jurídica (y también la jurisprudencia) reconocieron el precontrato, como fuente de obligaciones.

 

Hay dos áreas del Derecho en la que estos actos precontractuales producen efectos jurídicos

En el Derecho del consumo

Me remito a los artículos 60 y 61 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios)

En el derecho internacional privado

Hablamos de los contratos internacionales.

Prueba de ello son:

-La Convención de Naciones Unidas, de 11 de abril de 1980, en Viena, sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (cfr. sus arts. 8.3 y 14).

-Y los Principios UNIDROIT sobre los contratos internacionales (cfr. arts. 2.1.15 y 2.1.2).

 

La carta de intenciones

El derecho civil y el mercantil solamente se refieren a los actos precontractuales de forma aislada.

En este sentido artículo 1.451 del Código Civil que prevé la promesa de comprar y vender en la compraventa. Y que considera que dicha promesa permite a los contratantes exigir recíprocamente el cumplimiento del contrato.

El Código Civil además señala que para interpretar la voluntad de las partes el juez podrá recurrir a los actos anteriores y coetáneos al contrato.

 

En muchas ocasiones los actos de las partes dan lugar a entender su voluntad de obligarse. Por lo tanto podría ser objeto de reclamación.

 

Ausencia de regulación expresa de la carta de intenciones

Ni el Código Civil ni el Código de Comercio, o leyes sectoriales, hacen referencia alguna a las cartas o compromisos de intenciones.

 

Carta de intenciones o letter of intents

En la práctica se ha introducido, y cada vez con más frecuencia, prácticas de negociación propias de los países anglosajones. Entre ellas, algunas que se refieren a estos momentos precontractuales como la carta de intenciones (letter of intents).

Se presenta como un documento previo mediante el cual una parte invita a la otra a iniciar conversaciones sobre un posible y futuro objeto de negociación.

 

La carta de intenciones se considera como una invitación a negociar

El objetivo de la carta de intenciones no es vincularse, ni siquiera establecer bases de negociación, sino simplemente, declarar su voluntad de empezar unas negociaciones. Y por ello solicitar de la otra esa misma voluntad. Su ámbito natural es el de la empresa, es decir, el ámbito mercantil.

 

Las cartas de intenciones, en todo caso, forman parte de la fase precontractual

Aunque jurídicamente, lo negociado, expuesto o declarado no forma parte del contrato, stricto sensu, no es menos cierto que, al menos en ocasiones, sí puede dar luz a las intenciones de los contratantes.

Por ejemplo para perfilar su verdadera voluntad en caso de discrepancia, o para identificar la presencia de dolo en el contrato, por la vía de la mala fe.

En este caso, dará lugar a responsabilidad, por culpa in contrahendo.

 

En este punto, la jurisprudencia española no ha terminado de concretar si esta responsabilidad es contractual o extracontractual.

 

La carta de intenciones plantea el problema de su diferenciación con la oferta y el precontrato.

 

Carta de intenciones y oferta

Es sabido que para que exista oferta, esta ha de contener todos los elementos propios del contrato, de tal manera que al receptor le baste con asentir para que se perfeccione el contrato.

 

Carta de intenciones y precontrato

El precontrato es un documento que contiene los elementos propios de un contrato, que las partes acuerdan que celebrarán en el futuro. Ello porque no puedan celebrarlo en el presente o porque no quieran celebrarlo en ese momento.

 

El precontrato está admitido de antiguo en la jurisprudencia

Se considera una figura autónoma, caracterizada, porque para la consumación del contrato no hace falta otra manifestación de voluntad posterior, ya que el precontrato contiene en sí mismo, todos los elementos del contrato.

No falta, sin embargo, algún autor, que propone (en la línea de la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) 5124/1980, de 30 de diciembre de 1980) una solución casuística, en la que se enjuicie, sobre todo, la voluntad de las partes.

 

Sin embargo, la carta de intenciones es, simplemente, una invitación unilateral a contratar, o mejor, una invitación a entrar en conversaciones.

Si la parte a la que va dirigida consiente en iniciar los tratos, la carta será el primero de los tratos preliminares, pero como tal, es anterior a cualquier trato. En ella no se encuentra determinados o definidos los elementos esenciales y propios del contrato.

 

Documento no vinculante

Con carácter general, tal y como se utilizan en el tráfico mercantil, las cartas de intenciones son documentos de carácter no vinculante.

Se refleja la voluntad que suele tener cada parte de negociar de buena fe, sin comprometerse a culminar las negociaciones.

En ocasiones, se pueden incluir cláusulas concretas que sí son obligatorias y vinculantes para las partes.

 

La carta de intenciones suele incluir cláusulas vinculantes de confidencialidad y de exclusividad.

 

Para evitar dudas, es recomendable que las partes incluyan en la carta de intenciones una cláusula en la que especifiquen qué partes del documento son vinculantes y cuáles no.

 

Contenido de la carta de intenciones

Lo usual es que establezca el asunto sobre el que se quiera entablar negociación (es sumamente frecuente en compraventa mercantil de acciones). También habrá que señalar un plazo para iniciar las negociaciones.

 

Carta de intenciones en la compra de acciones mercantiles de una sociedad

En las compraventas de acciones esta práctica es muy habitual.

Principalmente en casos en los se trata de adquirir la totalidad o de un porcentaje que garantice al adquirente el control de la sociedad.

Es práctica habitual anunciar que será condición indispensable de la apertura de las negociaciones que se lleve a cabo una auditoría externa, o due diligence, a la que se someterá la celebración definitiva del contrato.

El pacto de confidencialidad es también muy corriente en estos documentos, así como el de exclusividad, concretado en la obligación de no negociar con terceros.

 

Estos pactos estos a diferencia del resto de cláusulas habituales de estas cartas de intenciones, sí suelen tener carácter obligatorio y vinculante para las partes

 

Tratamiento jurisprudencial de este tipo de acuerdo en la carta de intenciones

Ante la falta de regulación, el Tribunal Supremo tiende a examinar cada caso para separar las cartas de intenciones de los tratos preliminares, del precontrato, de la oferta e incluso del contrato definitivo.

El carácter vinculante de la carta, dependerá, entonces, de la mayor o menor extensión de la propuesta.

 

Por ejemplo podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo nº 3626/1998 de 3 de junio que señala que:

«El “acuerdo de intenciones” al que han llegado las partes sería demostrativo de un acuerdo entre ellas sobre determinados extremos, que les impediría retractarse, pero han de seguir negociando los restantes hasta la configuración de la sociedad anónima, sin que su libertad contractual se vea mermada porque se seguiría dentro de la zona de los tratos preliminares, que no obligan a la celebración del contrato por su propia naturaleza».

 

Para esta sentencia, las cartas de intenciones serían tratos preliminares, lo cual traería como consecuencia que obligarían a las partes.

 

Pero la realidad es que el documento en cuestión detallaba con mucha precisión el objeto (una venta de acciones) señalando su precio y las condiciones de venta.

Al aceptarla la parte vendedora, el Tribunal Supremo estima que se trata de un acuerdo vinculante, pero solo en referencia a este caso.

 

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 3063/2000 de 11 de abril, dictada por la Sala Primera, sobre un asunto de opción de compra de derechos de propiedad industrial.

Esta sentencia señala que el acuerdo (carta de intenciones),

«[…] no es más que un acuerdo para una futura transmisión, que no han perfilado con el detalle mínimo que sería preciso para ser considerado algo más, jurídicamente, que tratos preliminares, puesto que el objeto no está perfectamente determinado».

Es interesante esta sentencia:

-insiste en la asimilación de la carta a los tratos preliminares.

-le da mucha importancia al objeto del futuro contrato.

 

Podemos señalar como abogados expertos en mercantil, que la carta de intenciones tendrá el valor que las partes le den.

 

En la práctica la carta de intenciones será lo que la parte que la redacte haga reflejar que sea.

 

 

Modelo de carta de intenciones relativo a la compraventa de acciones entre sociedades mercantiles.

 

Es importante recalcar la importancia de hacer constar expresamente que el documento no constituye un contrato.

 

Se trata de un documento que es un negocio jurídico ya que produce efectos de este carácter. Por ello recomendamos como abogados expertos en mercantil hacer mención a estas cuestiones:

-jurisdicción

-legislación aplicable.

 

Añadir la legislación aplicable es habitual y muy conveniente, en el ámbito internacional.

 

Ejemplo de carta de intenciones para la compraventa de acciones de sociedad mercantil

 

Estimado Sr.

Como continuación de la conversación telefónica mantenida el pasado jueves, día 11 de abril de 2019, nos ponemos en contacto con usted en relación con la posible adquisición de las participaciones de la Sociedad XXSL, de la que es usted socio y administrador único, por nuestra empresa, la mercantil XXSA.

Tras la conversación a la que nos acabamos de referir, y salvo error por nuestra parte, creemos que hemos llegado a un acuerdo sobre los temas a tratar, que son estos:

PRIMERO. Objeto de las conversaciones.

Nuestras dos sociedades se comprometen a vender y adquirir, respectivamente, la totalidad de las acciones, en las condiciones que se pacten. La operación se llevará a cabo en escritura pública, antes del próximo 7 de julio de 2019.

 

SEGUNDO. Due diligence y precio de partida.

La sociedad vendedora llevará a cabo una due diligence, que se confiará a una auditora independiente y de prestigio, con el fin de acreditar su estado financiero. En consecuencia, pondrá a su disposición todos los medios materiales necesarios (incluida una data room) para que el resultado de la due diligence responda fielmente a la realidad.

Aunque el precio de la venta se ha fijado, tentativamente, en la cantidad de tres millones de euros (3.000.000 €) tomando en cuenta el valor nominal de las acciones, este precio está sujeto, en último término, al resultado de la due diligence.

 

TERCERO. Acuerdo de exclusividad.

Conforme a lo convenido, su sociedad no entablará negociaciones con terceros que tengan el mismo objeto que esta, hasta que ambas partes establezcan expresamente su finalización sin acuerdo; y, en todo caso, se entenderá que no ha habido acuerdo si no se hubiera firmado la compraventa el 30 de septiembre de 2019. El incumplimiento de este compromiso dará lugar a las correspondientes acciones de daños y perjuicios por parte de la sociedad compradora.

 

CUARTO. Obligación de confidencialidad.

Las partes mantendrán la más absoluta reserva y confidencialidad sobre el acuerdo al que se refiere esta carta de intenciones y, muy en particular, sobre el resultado de la due diligence futura.

Lo anterior se entiende sin perjuicio de que alguna de las partes tuviera que declarar ante cualquier tipo de autoridad, sobre aspectos referentes a esta operación. En este caso, la parte obligada deberá poner en conocimiento de la otra esta circunstancia.

 

QUINTO. Naturaleza y alcance de esta carta.

La presente carta no constituye en modo alguno un contrato ni una oferta, sino una mera declaración de intenciones. Por lo tanto, su objeto es, simplemente, establecer las pautas del contrato futuro, y a nada fuera de esto obliga.

 

SEXTO. Procedimiento, jurisdicción y ley aplicable.

Las partes acuerdan someter las discrepancias sobre el alcance y aplicación de esta carta de intenciones a la Sociedad de Arbitraje para Blockchain con sede en Madrid.

Y, en caso de procedimiento judicial, se someten expresamente a los jueces y tribunales de Madrid capital, con renuncia expresa a cualquier otro fuero que pudiera corresponderles.

Si estuvieran ustedes, como esperamos, de acuerdo con lo expuesto, les rogamos que nos devuelvan firmado el duplicado de esta carta, en prueba de aceptación.

 

Madrid, a 11 de abril de 2019.

 

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